尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專(zhuān)家學(xué)者、各位老師,晚上好!

　　我給大家報(bào)告的題目是“我國(guó)民法典總則中代理制度之立法構(gòu)想?！?/span>

　　代理制度是《民法總則》的重要內(nèi)容，我國(guó)未來(lái)我《民法總則》如何安排代理制度?我覺(jué)得應(yīng)該重點(diǎn)考慮好以下五個(gè)方面的問(wèn)題。

　　一、立法體例的選擇。這主要是基于這樣的問(wèn)題，任何代理關(guān)系都是建立在一定基礎(chǔ)關(guān)系之上的，基礎(chǔ)關(guān)系和代理關(guān)系是兩個(gè)不同法律問(wèn)題，在安排代理制度的時(shí)候，針對(duì)基礎(chǔ)關(guān)系的制度是不是要和代理制度合二為一規(guī)在一起，這是體例的問(wèn)題。目前來(lái)看世界各國(guó)來(lái)看有兩種做法，一種是把代理和基礎(chǔ)關(guān)系制度的合二為一，比如說(shuō)法國(guó)，法國(guó)把代理制度委托到了委托合同制度里面，英美法系國(guó)家把委托合同制度委托融到代理制度里面去了。還有一些國(guó)家，德國(guó)、日本把代理制度和基礎(chǔ)法律關(guān)系制度是分別立法的，所以叫做分別論。我們國(guó)家將來(lái)民法總則里面如何安排代理制度?是不是要和基礎(chǔ)法律關(guān)系制度規(guī)定到一起?這里面我們可以看到，現(xiàn)行的立法是把代理制度和基礎(chǔ)法律關(guān)系制度分立的，也就是在《民法通則》里面有代理制度，《合同法》沒(méi)有單獨(dú)規(guī)定代理制度。但是我們分別論堅(jiān)持的并不徹底，因?yàn)樵诤贤ɡ锩孢€有一些代理制度規(guī)定，比如說(shuō)47、48、49，特別是第21章專(zhuān)門(mén)有兩條，事例2和事例3，這兩條在委托合同里規(guī)定的，這樣一規(guī)定就等于我們?cè)瓉?lái)堅(jiān)持的區(qū)別論現(xiàn)在又回到了混同論了，下一步我們《民法總則》里面怎么解釋這個(gè)問(wèn)題?還是要徹底堅(jiān)持獨(dú)立的做法，把現(xiàn)行《合同法》上47、48、49三條全部拿出來(lái)《民法總則》里面。

　　二、代理權(quán)的變動(dòng)。代理權(quán)就是賦予代理人根據(jù)自己的意思改變被代理人法律地位的權(quán)利，代理人行使代理權(quán)的時(shí)候難免會(huì)出于自己利益的考慮影響被代理人的利益，因此我們?cè)谶@里關(guān)于代理權(quán)制度規(guī)定的時(shí)候，一定要基于被代理人的意愿產(chǎn)生代理權(quán)，只有這才能夠使得被代理人承受代理行為法律后果具有正當(dāng)性。基于這樣的要求建議《民法總則》從三個(gè)方面進(jìn)行規(guī)定。

　　1.專(zhuān)門(mén)規(guī)定代理權(quán)的授予行為。

　　2.在代理全消滅里面增加兩個(gè)事由，因?yàn)榛A(chǔ)的關(guān)系的消滅可以導(dǎo)致代理權(quán)的消滅，本人的撤回也可以導(dǎo)致權(quán)的消滅。

　　3.代理權(quán)的權(quán)限上，原則上要以本人的意思表示為主，如果意思表示不明確的時(shí)候，應(yīng)該規(guī)定在代扣代理的情況下只包括管理行為，處分行為不包括在內(nèi)，如果是特別代理是可以涵蓋處分行為在內(nèi)的。

　　三、代理行為的實(shí)施。任何有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)利，代理人所享有的代理權(quán)也存在這個(gè)可能性，這樣的話使得代理人在事實(shí)代理行為的時(shí)候難免基于自己利益的考慮會(huì)犧牲被代理人的利益，在這種情況下被代理人很少有機(jī)會(huì)去監(jiān)控，即使監(jiān)控到了也很難予以防范，在這種情況下需要法律針對(duì)那些濫用代理權(quán)、傷害被代理人利益的一些特殊情形明確做出禁止性的規(guī)定。我國(guó)未來(lái)的《民法總則》里面應(yīng)該有兩個(gè)方面做出規(guī)定，一個(gè)是自己代理，一個(gè)是雙方代理，現(xiàn)有《民法總則》沒(méi)有這兩方面的規(guī)定，未來(lái)《民法總則》里面一定要做出規(guī)定，禁止這兩種行為，除非有法律特殊規(guī)定的情形。其次在復(fù)代理，這也是轉(zhuǎn)代理，現(xiàn)行的《合同法》里面是有轉(zhuǎn)代理規(guī)定的，但是在法定代理里面沒(méi)有轉(zhuǎn)代理的規(guī)定，《民法總則》里面應(yīng)該對(duì)此有一個(gè)限制性的規(guī)定。

　　四、代理的法律效果。代理在有權(quán)代理的情況下，應(yīng)該優(yōu)先考慮被代理人的利益，在制度設(shè)計(jì)上如何使被代理人便捷、靈活的享受到代理的利益?在這方面英美法系有兩個(gè)制度做得比較好，也就是現(xiàn)在的《合同法》里有兩條規(guī)定，將來(lái)《民法總則》里面也應(yīng)該繼續(xù)相關(guān)的留下來(lái)，但是留下來(lái)的同時(shí)，我們還是要做一些修正，一定要平衡好本人和第三人之間的利益，否則導(dǎo)致第三人的利益會(huì)受到損失的，由于本人實(shí)行介入權(quán)會(huì)損害第三人利益。

　　五、無(wú)代理的歸置上要以保護(hù)交易安全為為最先。在無(wú)權(quán)代理的時(shí)候，代理權(quán)有沒(méi)有，屬不屬于代理人和被代理人的事情，第三人是無(wú)法得知的，這時(shí)候重心要偏向第三人，也就是說(shuō)要適度的犧牲被代理人或者無(wú)權(quán)代理人的利益來(lái)?yè)Q取交易秩序的穩(wěn)定和安全，我國(guó)在這方面的規(guī)定還有不足，未來(lái)的《民法總則》里面需要在兩個(gè)方面進(jìn)行完善，完善現(xiàn)行的表件代理制度，完善無(wú)權(quán)代理人對(duì)第三人的責(zé)任制度，具體內(nèi)容在論文里面都講到了。謝謝大家。