第一單元 民法典編纂工作參與單位負責人發(fā)言

鮑紹坤副會長主持第一單元發(fā)言

　　鮑紹坤：現(xiàn)在進入論壇的發(fā)言階段。本階段從大的方面來說分為兩個部分。第一單元請民法典編纂?yún)⑴c單位的負責同志發(fā)言。第二單元到第七單元是請著名的法學專家和法律實務部門的專家進行演講。

　　中央對黨十八屆四中全會決定提出編纂民法典的具體舉措做了一些分工，確定全國人大常委會法工委作為牽頭單位，最高人民法院、最高人民檢查院、國務院法制辦、中國社會科學院、中國法學會作為參與單位，參與單位在民法典的編纂過程當中都緊密的配合全國人大常委法工委，深入開展專題調(diào)研，組織召開研討會，做了大量卓有成效的工作，形成了一些很有價值的研究成果和立法建議。今天全國人大常委會法工委副主任張榮順同志和民法室主任賈東明同志出席論壇，來聽取民法典編纂的參與單位還有專家學者關(guān)于民法典編纂和民法總則制定的建議。最高人民法院、最高人民檢查院、中國社會科學院、中國法學會負責參與民法典編纂的投擲將代表各自的單位發(fā)表意見，按照論壇議程的安排，每位嘉賓發(fā)言的時間為10分鐘。

　　鮑紹坤：首先請最高人民法院副部級專委杜萬華同志發(fā)言。大家歡迎。

最高法院副部級專委杜萬華：為早日完成民法典編纂貢獻智慧和力量

　　杜萬華：各位領(lǐng)導、各位代表、各位專家、同志們：

　　大家上午好!

　　很高興受邀參加中國法學會第十一屆中國法學家論壇活動。此次論壇的主題是“民法典編纂：理論、制度與實踐”。編纂民法典是黨的十八屆四中全會決定確定的重大立法任務，今年6月份，民法總則(草案)已經(jīng)提交十二屆全國人大常委會第二十一次會議審議，該項工作受到了社會各方面的高度關(guān)注，中國法學會在民法總則(草案)首次審議后及時舉辦這次論壇十分必要。最高人民法院作為五家參與單位之一，高度重視民法典編纂工作，專門設立民法典編纂工作研究小組，積極配合法工委的立法工作。

　　下面，我就民法典編纂中的若干重要問題談幾點意見，供各位代表、專家討論：

　　一、建議加強民法典編纂的時代特色。民法是社會生活的百科全書，民法典是時代精神、民族精神的立法表達。民法總則立法在借鑒大陸法系、英美法系民商事法律制度和立法經(jīng)驗的同時，應吸收中國幾千年來的優(yōu)秀法律文化成果，充分體現(xiàn)中國共產(chǎn)黨帶領(lǐng)全國人民為兩個一百年奮斗目標、為實現(xiàn)中華民族偉大復興的中國夢而不懈努力的時代特征，特別要體現(xiàn)中國改革開放37年來所取得的偉大成就。在規(guī)定民事活動應當遵循的基本原則和民事法律具體制度時，應當貫徹“四個全面”戰(zhàn)略布局，體現(xiàn)五大發(fā)展理念?；谖覈壳凹扔修r(nóng)業(yè)社會、工業(yè)社會特征，也有后工業(yè)化社會、信息化社會特征的國情，建議既要重視對傳統(tǒng)民事權(quán)利的保護，又要以開放的姿態(tài)反映“互聯(lián)網(wǎng)+”時代民事主體的新型權(quán)利，以及我國人權(quán)事業(yè)進步在民事權(quán)利保護領(lǐng)域取得的新進展。中國民法典不但應當成為中國特色社會主義法治建設的標志性成果，而且應當成為人類法制史上繼19世紀法國民法典、20世紀德國民法典誕生以來，21世紀具有里程碑意義的偉大立法。

　　二、建議以民事法律關(guān)系理論為核心構(gòu)建民法總則體系。民法總則是民法典的綱領(lǐng)和靈魂，是未來制定民法分則以及各民事單行法的依據(jù)，應當具備能夠統(tǒng)領(lǐng)民法分則及民事單行法的完整科學的邏輯體系。一方面，民法分則及民事單行法應當能夠在民法總則中找到相應的依據(jù)。另一方面，在制定民法總則的過程中，應當將物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責任法等法律的一些基本規(guī)則進行科學地抽象、概括和提煉，將其融入到民法總則之中，使民法總則具有更強的概括性和指導性。民法總則自身應當具備完整嚴密的邏輯理論體系。我們認為應當以法律關(guān)系理論為核心來構(gòu)建民法總則的體系，依照法律關(guān)系的主體、客體及內(nèi)容為主線來設計民法總則的體系框架。除民法基本原則外，民法總則應重點規(guī)定民事主體，民事杈利客體，民事權(quán)利、義務及責任，引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的民事法律事實等內(nèi)容。

　　三、建議民法總則立法與民法分則編纂統(tǒng)籌考慮。

　　民法總則立法是民法典編纂整體立法工作的基礎工程和重要環(huán)節(jié)，盡管立法計劃按照兩步走進行，但應當將總則和分則統(tǒng)一進行考慮和規(guī)劃，協(xié)調(diào)好總則和分則的關(guān)系，進而確定哪些內(nèi)容寫入總則，哪些內(nèi)容寫入分則各編。民法總則和分則均應堅持民事權(quán)利、義務、責任相統(tǒng)一原則，要通過民法典的編纂向國民展示，新時代的國民應該具備什么樣的素質(zhì)，民事主體不僅享有民事權(quán)利，還要履行民事義務，如果沒有履行民事義務，侵害了他人民事權(quán)利，就要承擔民事責任。

　　就民法的體系而言，民事法律規(guī)范可以分為基本原則、一般規(guī)則、具體規(guī)則三個部分。民法總則主要是關(guān)于民事基本原則和一般規(guī)則的法律規(guī)范。民事法律具體規(guī)則應由民法分則和民事單行法律作出規(guī)定，且民法分則和民事單行法律原則上不能與民法總則的規(guī)定相沖突。我們建議民法典編纂的體系為：總則，分則。其中分則各編包括人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、親屬、繼承、侵權(quán)、涉外民事關(guān)系法律適用八編。下面我重點對人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、涉外民事關(guān)系法律適用提出建議。

　　(一)建議重視人格權(quán)在民法典編纂體系中的重要性。人格權(quán)是民事主體最基本的民事權(quán)利，與物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、親屬權(quán)、債權(quán)等構(gòu)成完整的民事權(quán)利體系，具有獨立地位。人格權(quán)是人權(quán)在民事法律中的具體化，民法中規(guī)定人格權(quán)是保障和發(fā)展人權(quán)的內(nèi)在要求，可以使憲法保障人權(quán)的規(guī)定在私法中得以落實，并向國際社會彰顯黨和國家對保護人權(quán)的高度重視。從全球來看，近一個多世紀以來，人格權(quán)得到了快速發(fā)展，各國高度重視。新中國成立以來，特別是改革開放以來，我國的人權(quán)事業(yè)取得了很大進步。人權(quán)，特別是人格權(quán)的司法保護也逐漸發(fā)展完善。黨的十八大以來，基于全面建成小康社會的需要，人格權(quán)的保護如何在立法上取得相應的地位，已成為社會關(guān)注的熱點之一。因此，在民法典編纂中，應當滿足這一社會需求。具體來說，自然人人格權(quán)所包含的生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、自由權(quán)、身體權(quán)、隱私權(quán)、個人信息權(quán)等具體人格權(quán)以及一般人格權(quán)應當在民法中有所體現(xiàn);同時法人和其他組織形成的名稱權(quán)、榮譽權(quán)等具體人格權(quán)以及死者人格利益等也應當予以保護。

　　(二)建議將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典體系。我國實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，以創(chuàng)新型國家建設為根本目標，高度重視知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略中的核心地位和作用，以知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢理論為指導，為我國實現(xiàn)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和科學發(fā)展提供強有力的科技、經(jīng)濟、文化、智力和人才支持。知識產(chǎn)權(quán)作為現(xiàn)代社會民事主體最重要的權(quán)利之一，民法典應當將其作為主要民事法律制度予以規(guī)定。這既是民法典自身體系完整性的需要，也是民法典貫徹創(chuàng)新發(fā)展理念，為國家經(jīng)濟、科技、文化發(fā)展提供制度支持的最好體現(xiàn)?？陀^上也有利于全社會培養(yǎng)和形成知識產(chǎn)權(quán)保護意識，促進技術(shù)創(chuàng)新，維護市場秩序;有利于人民法院正確適用法律，加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護。

　　(三)建議將涉外民事關(guān)系法律適用納入民法典體系。我國經(jīng)濟總量處于世界第二位，是推動全球經(jīng)濟發(fā)展的重要引擎，與世界經(jīng)濟已經(jīng)融為一體。隨著我國“一帶一路”重大戰(zhàn)略決策的實施，將對開創(chuàng)我國全方位對外開放新格局、推動經(jīng)濟增長產(chǎn)生現(xiàn)實而深遠影響。民法典編纂應當回應經(jīng)濟全球化、對外開放和“一帶一路”戰(zhàn)略實施過程中中外市場主體的立法需求，為涉外民事關(guān)系法律適用提供法律制度供給，為我國法院依法準確適用國際條約和慣例，準確查明和適用外國法律，依法行使司法管轄權(quán)、裁判權(quán)，為中外市場主體提供及時有效的司法救濟提供法律依據(jù)。同時，將涉外民事關(guān)系法律適用納入民法典體系，還可以向世界彰顯：我國對外開放的基本國策沒有改變，所有與我國的經(jīng)濟和社會交往，都能得到法律的保護。有利于在全世界樹立法治中國形象。

　　四、建議規(guī)定農(nóng)村集體組織法律地位及成員資格。中國擁有13億人口，其中擁有農(nóng)村戶籍的人口占中國人口的70%左右。如此龐大的農(nóng)村人口都是農(nóng)村集體組織成員。在此情況下，我們編纂民法典不將農(nóng)村集體組織和農(nóng)村集體組織成員作為民事主體，那我們的民法典就難以適應現(xiàn)實的中國國情。因此，我們認為，在民法總則中應當明確農(nóng)村集體組織的民事主體資格;應當解決農(nóng)村集體組織成員資格問題。農(nóng)村集體組織成員資格，可以考慮以是否在集體組織所在地形成較為固定的生產(chǎn)、生活并依法登記常住戶口等作為界定成員資格的基本依據(jù)來處理。考慮到農(nóng)村富余勞動力向城市轉(zhuǎn)移的大趨勢、農(nóng)村承包土地對未喪失集體組織成員資格的人所具有的唯一基本生活保障功能，還應對一些特殊情形(如外嫁女)作出特別規(guī)定。

　　編纂民法典是一項艱巨復雜的系統(tǒng)工程，建國以來，民法典編纂工作先后四次啟動，但都未能完成。最高人民法院愿進一步積極配合立法機關(guān)，與各成員單位精誠合作，與法學界專家一道，共同把民法典編纂研究工作推向一個新的水平，為早日完成民法典編纂貢獻我們的智慧和力量!

　　謝謝大家!

?

　　鮑紹坤：下面請最高人民檢查院副檢察長姜建初同志發(fā)言，大家歡迎。

最高檢副檢察長姜建初：民法典編纂應當反映社會主義制度的本質(zhì)特征和價值追求

　　姜建初：尊敬的王樂泉會長，各位領(lǐng)導、專家和法學界同仁：

　　大家上午好!

　　非常感謝中國法學會的邀請，我代表最高人民檢察院參加此次論壇并作發(fā)言。黨的十八屆四中全會明確提出了“編纂民法典”的改革任務，這對于我國社會主義法律體系的建設和完善，具有重大的現(xiàn)實意義。

　　最高人民檢察院作為民法典編纂工作參加單位之一，高度重視該項工作，專門成立了民法典編纂工作研究小組。在民法總則研究工作中，我們立足檢察職能，確定了六個重點專題，包括：民法總則的框架結(jié)構(gòu)、民事法律淵源及適用規(guī)則、國家作為民事主體的問題、民事法律行為的規(guī)定中對國家利益的特殊保護問題、監(jiān)護制度的完善、時效制度的完善。我們組織全國檢察機關(guān)的力量開展研究，除最高人民檢察院機關(guān)外，十八個省級檢察院參與了研究，形成了六個專題研究報告。在全國人大常委會法工委兩次就民法總則草案征求意見過程中，我們結(jié)合前期專題研究成果提出了修改意見，召開內(nèi)部研討會對修改意見初稿逐條進行討論修改。在上一輪民法總則草案征求意見中，我們研究提出了32條修改意見，其中許多意見得到采納。在本輪草案征求意見中，我們又提出了新修改意見，其中針對修改后的條款提出16條意見。民法總則編纂工作啟動后，我們及時召開會議，對分則各編的整合修改工作進行了部署，組織最高人民檢察院相關(guān)部門和地方檢察機關(guān)的骨干力量參與研究，目前，這項工作正在有序進行之中。

　　下面我結(jié)合我院的研究情況，簡要談一談民法典編纂中涉及的幾個重要問題：

　　一是民法典編纂應當體現(xiàn)時代發(fā)展的特征。經(jīng)濟社會的發(fā)展和社會科學技術(shù)的進步，正深刻地影響和改變著經(jīng)濟發(fā)展的模式、人們的生活方式乃至社會的運行機制，民事權(quán)利的內(nèi)涵和外延不斷發(fā)展，新的權(quán)利類型不斷創(chuàng)設，新的法律關(guān)系不斷涌現(xiàn)，如何對這些新型權(quán)利和法律關(guān)系進行有效的確認和保護，需要在民法典中得到回應。因此，民法典編纂應當反映時代特點，彰顯時代精神，適應新時代政治、經(jīng)濟、社會、文化等各方面發(fā)展的需要。

　　二是民法典編纂應當體現(xiàn)本土特色的和民族精神。法治發(fā)展的歷史經(jīng)驗表明，法治的不斷發(fā)展不能脫離本國的法制經(jīng)驗和法治現(xiàn)實。我國民事立法經(jīng)過幾十年的發(fā)展，傳承了中、外優(yōu)秀的法律文化，創(chuàng)設了許多適合我國經(jīng)濟社會發(fā)展和司法實踐的先進制度，積累了大量的法制經(jīng)驗，民法典應當繼承發(fā)揚這些傳統(tǒng)的法律文化和法制經(jīng)驗，同時立足于改革開放和市場經(jīng)濟建設的實踐，構(gòu)建適應我國國情的規(guī)則和制度體系。

　　三是民法典編纂應當反映社會主義制度的本質(zhì)特征和價值追求。與西方資本主義以私有制為基礎、崇尚私權(quán)至上不同，我國實行公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度和按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度，民法典的各項制度設計應當以這些基本制度為基礎，充分反映中國特色社會主義制度的特點和優(yōu)勢，發(fā)揮社會主義核心價值觀在人們的社會生活和經(jīng)濟交往中的引領(lǐng)和規(guī)范作用，體現(xiàn)社會主義法制文化的價值追求。

　　四是民法典編纂要勇于創(chuàng)新。民法典編纂應當處理好繼承與創(chuàng)新的關(guān)系，一方面要積極學習西方國家民法典在體系、內(nèi)容、立法技術(shù)等方面的先進經(jīng)驗，同時要在繼承和借鑒的基礎上，創(chuàng)新和完善我國的民事法律規(guī)范。我國改革開放和市場經(jīng)濟建設的偉大實踐為創(chuàng)新制度設計提供了有利條件，同時也對民事立法提出新的要求，民法典編纂要從這些實踐經(jīng)驗中總結(jié)規(guī)律，反映我國改革實踐的成果，通過制度創(chuàng)新來推動市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和改革開放的不斷推進。

　　民法典編纂正在進行之中，最高人民檢察院期待與在座各位領(lǐng)導、專家、研究機構(gòu)進一步地交流和探討，也歡迎大家對我們的工作提出意見和建議。謝謝大家!

?

　　鮑紹坤：下面有請中國社科院法學所黨委書記陳甦同志發(fā)言。大家歡迎。

中國社科院法學所黨委書記陳甦：民法典編纂應有效體現(xiàn)中國特色

　　陳??? 甦：各位領(lǐng)導、專家學者大家上午好。我代表社科院民法典編纂項目在此發(fā)言，我發(fā)言的題目是“民法典編纂應有效體現(xiàn)中國特色”。

　　自十八屆四中全會決定編纂民法典以來，民法典編纂工作已經(jīng)緊鑼密鼓又協(xié)調(diào)有序的進行，已經(jīng)取得民法總則草案，形成提交全國人大常委會審議的重要階段性成果。從民法典編纂工作進展的當前態(tài)勢來看，我國民法典必將以其鮮明的中國特色，立于世界民法之林，為世界民法知識的歷史積淀提供厚重的中國知識結(jié)晶。為達到這一效果，當前的民法典編纂工作要按照立足中國、借鑒國外、挖掘歷史、把握當代、關(guān)懷人類、面向未來的思路，著力在民法典的內(nèi)容體系以及形成機制上，有效的體現(xiàn)中國特色、中國風格、中國氣派。

　　一、要集粹普世規(guī)則，而提煉中國表達

　　在民法典的編纂過程中，如何融合體現(xiàn)中國因素，是一個根本性和普遍性的思考。民法典的中國特色根植于社會發(fā)展規(guī)律、法律運行規(guī)律、基本制度環(huán)境以及固化其中的民族心理。對現(xiàn)在社會關(guān)系結(jié)構(gòu)及其調(diào)整規(guī)則，特別是市場經(jīng)濟一般規(guī)則的民法表達具有很大程度的相通性和普世性。民法典的中國特色并不是以其與普世規(guī)則的區(qū)別性界定的，不能把民法上的普世規(guī)則等同于域外知識，盡管由于歷史機緣而使其在域外立法上做的先期表達。能夠有效的匯集、取舍和編排民法普世規(guī)則，將用于規(guī)則、適用規(guī)則的民事法律規(guī)范充分而妥當?shù)娜谌朊穹ǖ渲?，彰顯出立足現(xiàn)實、尊重科學、引領(lǐng)進步、開放兼容的中國特色。對于域外民事立法上具有較強選擇性的制度方案，能夠?qū)⑵溆袡C的納入我國民法典的建構(gòu)體系中，同樣可以成為民法典中國表達的構(gòu)成要素。這里首先要解決好效能判斷的參照性問題。在借鑒域外制度方案時，不能只做抽象的比較分析，應該以我國民法的體系兼容性作為比較參照，在借鑒域外制度方案要充分考量我國民眾的行為習慣和思維方式，例如商法上有一個熔斷機制，本身是有一個好的效能，但是引入我國時完全闡釋出消極的效能，主要原因在于我國證券市場的投資階段不適用熔斷機制這種猛藥?？梢姸喾N好的規(guī)則融為一體，未必得出更為優(yōu)化的制度建構(gòu)效果。

　　我們對民法典中國特色的觀察與評價，更愿意例舉我國那些具有原創(chuàng)性的制度規(guī)范和和法律術(shù)語，這固然能夠彰顯中國特色的鮮明性，但是在民法典編纂中尤其要強化這些原創(chuàng)性規(guī)則的有效性。首先要避免有效率而無效能的情況，例如物權(quán)法上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的規(guī)定，在其適應過程中并未有效解決物權(quán)主體問題。其次要實現(xiàn)體系的兼容性，例如個體工商戶、承包經(jīng)營戶的規(guī)定，要與共有制度、合伙制度有所兼容、合理配置，避免內(nèi)在沖突。民法典在規(guī)定這些具有中國原創(chuàng)性的民事法律制度的時候，應該根本性的解決這些制度的適用效能問題?？梢?，民法典中對中國特色的體現(xiàn)不能是可以的、表面的和機械的，而應該是必然的、內(nèi)在的和有機的，應在鮮明性和有效性上相得益彰，在規(guī)律性與規(guī)范性上內(nèi)在統(tǒng)一。

　　二、應用現(xiàn)實經(jīng)驗而彰顯時代趨向

　　民法典要體現(xiàn)改革精神，要及時總結(jié)改革經(jīng)驗，將其中具有規(guī)范價值的做法提煉出來，如把農(nóng)村土地三權(quán)分置中財產(chǎn)權(quán)利安排及時規(guī)范化納入民法典中。要促進和引領(lǐng)改革，如規(guī)定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人化的民法方案，使民法典編纂過程同時也是促進規(guī)范和引領(lǐng)改革的過程。其次要總結(jié)法制建設經(jīng)驗，堅持既有的行之有效的制度成果。在改革開放以來，民事法律建設已經(jīng)形成大量的制度成果，對此應以實踐效果為標準作出取舍揚棄的階段，不必拘泥于抽象的法教義學解說和隔閡的域外經(jīng)驗模板，民法典在解決中國的法治問題時要堅持中國人的世界觀、方法論。再次，要回應鮮活社會生活中的創(chuàng)新要求。當今中國民法典編纂所處的社會環(huán)境與歐陸范式民法典的時期完全不同，信息、互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)已經(jīng)成為經(jīng)濟社會生活中的關(guān)鍵詞，電子商務、共享經(jīng)濟等并不斷創(chuàng)造新的交易方式，又日益模糊既有的例行區(qū)分。我國民法典解決這些問題時要具有開拓態(tài)勢和充分利用后發(fā)優(yōu)勢。

　　民法典的設計規(guī)則安排應當盡可能的貼近中國的社會現(xiàn)實和中國人的文化現(xiàn)象。例如婚姻法和繼承法領(lǐng)域在規(guī)定親屬間的生活關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系時，要避免人法領(lǐng)域過渡財產(chǎn)化或者商品化的現(xiàn)象，任何國家的民法典都有特定的社會土壤，都是國民建設經(jīng)驗的積淀產(chǎn)物，只有真正體現(xiàn)社會生活、文化生活和價值理念的民法典，實現(xiàn)法技術(shù)和法文化完整統(tǒng)一的民法典才具有生命力?！斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹分两袢匀槐３謴妱诺纳?，與其契合本國的社會情境和民族精神是分不開的。在此方面，中國民法典編纂理應立足本國、順應時代、把握優(yōu)勢、開拓創(chuàng)新、實現(xiàn)超越。

　　三、優(yōu)化立法方略而成就人民愿望

　　民法典的法治價值與社會意義不僅在于民法典的內(nèi)容完備與體系完整，同時也在于民法典編纂過程中的科學能力與民主程度。從當前對立法資源的利用效能以及立法技術(shù)的運用程度來看，在2020年完成民法典編纂既有可能性也有艱巨性，因此必須優(yōu)化民法典編纂的機制，確保高質(zhì)量的民法典在2020年如期出臺。首先要充分利用好現(xiàn)有的立法資源?，F(xiàn)今已積累了各種形式的民事法律規(guī)范資源，已經(jīng)集聚了龐大的民事立法專業(yè)人才隊伍，應當利用現(xiàn)代化的組織機制和大數(shù)據(jù)處理技術(shù)將民事立法資源予以整理提煉，充分有效融入民法典之中。其次要廣泛吸納社會各界的理論智慧。民法典的編纂具有很強的專業(yè)性，但是民法典的編纂活動絕不能局限于民法學科領(lǐng)域，民法之外的法學領(lǐng)域，法學之外的哲學社會科學領(lǐng)域，都可為民法典編纂提供多種專業(yè)知識和多維的觀察視角。中國社科院作為民法典編纂的參加單位，在指定法學研究所作為主要任務承擔者之外，還動員了社會學、經(jīng)濟學、農(nóng)村研究領(lǐng)域的資深學者參與其中，為民法典編纂提供更為充分、堅實的理論基礎和智力支持。在此要創(chuàng)新優(yōu)化全社會的參與機制，使民法典的編纂過程，同時也是中國民法典精神與理念在社會擴張、普及、升級與固化的過程，既是一個以社會共識基礎為依據(jù)的過程，也是一個繼續(xù)形成社會共識的過程。因此，應當采取更多的交流方式和更廣泛的參與機制，如在七五普法中把民法典編纂作為重要的普法內(nèi)容，讓全社會關(guān)注認可參與民法典編纂。

　　很幸運，我們這代人成為我國民法典的圓夢者，我們有責任將民法典塑造成中國的民法典、時代的民法典和人民的民法典。謝謝大家!

?

　　鮑紹坤：下面請中國法學會副會長張鳴起同志發(fā)言。大家歡迎。

中國法學會副會長張鳴起：民法典編纂應該統(tǒng)籌規(guī)劃商事立法

　　張鳴起：尊敬的樂泉會長，各位領(lǐng)導，專家學者大家上午好。

　　民法典是社會生活的百科全書，編纂中涉及到的問題很多，中國法學會高度重視參與民法典編纂的工作，專門成立了協(xié)調(diào)機構(gòu)，組織協(xié)調(diào)專家學者，對民法典編纂的問題進行了全面的研究和認證。限于時間關(guān)系，我就三個方面的問題談一下認識。

　　一、民法典編纂應該處理好總則和分則的體系關(guān)系

　　民法典是對民事法律規(guī)范體系化、系統(tǒng)化的集中表達，應當對總則和分則的制度設計做出體系華的安排。這就需要在編纂時對民法總則的有效性和有限性有充分的認識。以民法總則和婚姻法的關(guān)系為例，一方面民法總則的建構(gòu)應著眼對身份法和財產(chǎn)法的共同提煉和概括，避免過于偏重財產(chǎn)法的思維方式和價值取向，同時還要包容婚姻領(lǐng)域的例外規(guī)則和補充規(guī)則。另一方面，婚姻法對于自身的倫理特征和價值需求應有明確的認識和地位。民法分則婚姻家庭編在借鑒市場載體財產(chǎn)法規(guī)則的同時，應該嚴格遵守婚姻家庭的倫理，限制民法總則財產(chǎn)法規(guī)規(guī)則的無限度的適用。

　　在民法總則與婚姻家庭法編銜接上應當，注意以下幾個方面的問題：

　　1.主體制度方面，結(jié)婚離婚主體可適用民法總則的規(guī)定，但是結(jié)婚、離婚行為必須是當事人本人來完成，他人無權(quán)代理，婚姻效力為法律行政賦予，除夫妻財產(chǎn)外一般不允許雙方自行約定，監(jiān)管制度主要在婚前家庭編規(guī)定，總則可以做出一般性規(guī)定，但應為分編規(guī)定預留必要的空間。

　　2.法律行為制度方面，婚姻關(guān)系、親子關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護關(guān)系的變動等，應在婚姻家庭法編中做出強制性規(guī)范，為國家公權(quán)利的干預留出空間，不適用民事法律行為的制度，法律界制度發(fā)展的方向應該更加注重從身份行為的特制出發(fā)來規(guī)范，總則預留規(guī)范空間。

　　3.在代理制度方面，婚姻家庭領(lǐng)域廣泛存在的家事代理，家事代理權(quán)雖然與民法中的普通民事代理在代理的目的、身份授權(quán)的法律后果及范圍有很大不同，但是這種代理權(quán)仍具有明顯的法定代理權(quán)性質(zhì)，因此我國在民法典婚姻家庭法中應該明確規(guī)定，家事代理權(quán)及其法律后果和行使的限制。以此和民法典總則編中的代理制度形成邏輯統(tǒng)一關(guān)系。

　　二、民法典編纂應該統(tǒng)籌規(guī)劃商事立法

　　民法典編纂應當統(tǒng)籌規(guī)劃與其他相關(guān)法律部門的關(guān)系，其中特別是與商法部門的關(guān)系。在整個法律體系中，民法與商法律關(guān)系最為特殊，是聯(lián)系最為密切的兩個法律部門。在學理上不論是民商合一、還是民商分立，商法都被認為是民法的特別法，民法與商法固有的緊密聯(lián)系，決定了民法典的編纂不能忽視、統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)與商實立法的關(guān)系，特別是商法與民法同為我國市場經(jīng)濟法律制度的重要組成部分。

　　中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定專門強調(diào)加強市場法律制度建設，編纂民法典，這表明編纂民法典的主要出發(fā)點和目的是為了加強市場經(jīng)濟法律制度建設，而商法對市場經(jīng)濟的作用尤為突出。在我國目前的法律體系中，與民法相比，商事立法的不足比較明顯，迄今為止，商法單行法律法規(guī)缺少類似民法通則或總則規(guī)定一般商事法律制度、統(tǒng)領(lǐng)整個商法領(lǐng)域系統(tǒng)性的法律文件。為此，這些年來商法學界和有關(guān)實務部門一直在關(guān)注研究，并建議制定商法通則。因此構(gòu)建和完善我國民商立法的科學體系。從目前已經(jīng)提交全國人大協(xié)議的民法總則的內(nèi)容看，并未包含和設計商法通則的制度和規(guī)范。因此商法通則的立法任務需要在民法的編纂中予以專門的籌劃和安排，這方面商法學界和相關(guān)部門的立法建議和主張，應該得到充分的重視和考慮。

　　三、民法典中的創(chuàng)造性條款應當有充分的實踐支撐和理論論證

　　我們已經(jīng)處于網(wǎng)絡時代，相對而言，我國民法典編纂面臨很多其他國家所不曾面對過的新問題。對這些新問題，我們應在認真調(diào)研的基礎上創(chuàng)造性的擬定相關(guān)條款，既充分反映時代精神，也促進相關(guān)社會關(guān)系的發(fā)展。創(chuàng)新一定要有充分的實踐支撐和理論論證，實踐支撐不強、理論認證不充分的，最好先不列入，但可以為后來完善留下空間。比如民法總則草案關(guān)于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)作為物權(quán)客體的規(guī)定就應該這樣處理，這里主要是指QQ號碼、郵件地址、ID賬號、游戲裝備等。目前對于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的具體類型化研究尚不充分，也沒有對虛擬財產(chǎn)的內(nèi)涵及外延進行明確有說服力的界定，虛擬財產(chǎn)的虛擬特征旨在強調(diào)該財產(chǎn)存在形式的特殊性，而不是對此確定虛擬財產(chǎn)究竟為何種性質(zhì)?基于這種性質(zhì)，雖然虛擬財產(chǎn)的存在形式有別于傳統(tǒng)財產(chǎn)，但這并不影響其依據(jù)本身性質(zhì)受到民法的平等保護，因此虛擬財產(chǎn)事實上并非具體的權(quán)利客體類型，而是權(quán)利客體的存在形式。

　　要否創(chuàng)造新制度的關(guān)鍵是現(xiàn)有制度是否能夠解決問題。就虛擬財產(chǎn)而言，多數(shù)研究以為，現(xiàn)有的法律制度完全可以解決此類問題。首先，電子郵箱地址與現(xiàn)實空間里的通信地址在本質(zhì)上并無二致。其次，包括QQ號碼在內(nèi)的各種網(wǎng)絡通信號碼，類似于現(xiàn)實空間里的電話號碼，其本質(zhì)是消費者享受服務的身份和代碼。再次，所謂的經(jīng)驗、指令，其本質(zhì)類似于現(xiàn)實空間里的資質(zhì)。最后，至于網(wǎng)絡游戲中的虛擬裝備，其外形屬于版權(quán)保護的作品，可以獨立于網(wǎng)絡游戲而存在，而其載體則是記錄在服務器上的電子數(shù)據(jù)——信息，屬于信息財產(chǎn)的范疇。所以我認為類似虛擬財產(chǎn)的立法必須保持謹慎而克制的態(tài)度，在進行充分論證后再確定在法典中如何規(guī)定。

　　各位同仁，目前法學會在民法總則提交全國人大常委會審議之后，又組成了五個專題課題組，針對民法典分編涉及到的和單行的法規(guī)進行梳理，提出問題和建議，我們一定更好的集中廣大專家學者的智慧，為民法典的編纂做出應有的貢獻。謝謝大家。

　　鮑紹坤：剛才四個參與單位的負責同志做了很好的發(fā)言。從當中可以看出來，各個參與的單位都是高度重視的，都是在精心的布置，都是在認真的進行研究，而且都在扎實的推進，為我們下一個階段的工作打下了很好很堅實的基礎。對他們的精彩發(fā)言再次表示感謝!

　　下一個單元有9個同志發(fā)言。接下來進入第二單元，請中國法學會的副會長張鳴起同志為大家主持。