華東政法大學(xué)? 李秀清

??????? 當(dāng)歐洲的法律史經(jīng)歷著從古希臘法、羅馬法、日耳曼法、中世紀(jì)教會(huì)法，到英吉利判例法、歐陸法典化的分分合合、多變多元的歷程時(shí)，中國的法律文明卻幾乎是沿著相對(duì)單一、獨(dú)特的道路走了數(shù)千年。倘若說借助于引入、吸納異域法律文化而構(gòu)建本民族、本地區(qū)的法律不僅是常態(tài)，甚至可以說，這是延續(xù)歐洲法律史的手段的話，與此形成鮮明對(duì)照的是，很長時(shí)間內(nèi)，中國的法律史有的是隨朝代而發(fā)生的內(nèi)部更替，卻幾乎找不到引入、吸納異域法的蹤跡，若硬要說與異域法律文化沾點(diǎn)邊的話，那也主要是中國法向附近亞洲諸國的輸出。13世紀(jì)，隨著《馬可?波羅游記》在歐洲的傳播，游記中有關(guān)東方最富有的國度，即中國見聞的描述，激起了歐洲人對(duì)東方的熱烈向往。而自16世紀(jì)末耶穌會(huì)傳教士利瑪竇的來華傳教，直至18世紀(jì)末，西方天主教傳教士多采取將儒學(xué)與基督教有意識(shí)地加以融合的方式達(dá)到了一定的傳教目的，他們?cè)趥鹘踢^程中或傳教結(jié)束后所撰寫的日記、信函及回憶錄，幾乎成了當(dāng)時(shí)歐洲人了解中國的主要資料，其中，對(duì)于包括中國法律在內(nèi)的中國文化的雖有抨擊、但仍不乏贊譽(yù)的介紹和評(píng)判，程度不同地成為了歐洲著名人士，如萊布尼茨、伏爾泰等人筆下用來褒揚(yáng)中國政治、倫理、法律等方面的依據(jù)，這既是以歐洲（尤其是法國）為中心的早期漢學(xué)論著對(duì)于中國文化的基本評(píng)判，也從側(cè)面表明了中國法律文化再一次的向外輸出，延續(xù)產(chǎn)生了域外的影響力。
??????? 與中國法律文化的向外傳播相比，域外法律文化的傳入中國，晚了很長時(shí)間，學(xué)界普遍接受，19世紀(jì)中葉是其起始時(shí)間。而自此之后，直到現(xiàn)在，一個(gè)半多世紀(jì)以來，除個(gè)別特殊時(shí)期之外，中國法制的近代化和現(xiàn)代化的進(jìn)程中，幾乎離不開引介、效仿域外法這一媒介和方法。學(xué)術(shù)界、思想界的諸位先賢和眾多的有識(shí)之士，作為與自己國族的法律傳統(tǒng)相比有著鮮明特點(diǎn)的域外法律文化的“他者”，他們所經(jīng)歷的復(fù)雜曲折的引介歷程，其中的得失利弊，及對(duì)于當(dāng)下的啟示，作為法律人，我們又該如何擔(dān)當(dāng)，就是我接下來想梳理和匯報(bào)的。不當(dāng)之處，敬請(qǐng)各位前輩和老師批評(píng)指正。
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????????一、 引介域外法律文化歷程之回顧
??????? 回顧中國引介域外法律文化的歷史，因其復(fù)雜曲折，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)很難劃分為哪幾個(gè)階段，某個(gè)階段始自某日、又結(jié)束于何時(shí)。但為了說明之便，還得對(duì)此進(jìn)行劃分，大致如下：
??????? （一）第一階段：19世紀(jì)30年代至50年代
??????? 在中西關(guān)系不斷交惡、第一次鴉片戰(zhàn)爭發(fā)生、以承認(rèn)列強(qiáng)在華領(lǐng)事裁判權(quán)等特權(quán)為代價(jià)的不平等條約的簽署等中國歷史發(fā)生重大轉(zhuǎn)折的時(shí)代背景下，以林則徐、魏源、梁廷枬、徐繼畬等第一代睜眼看世界的先驅(qū)們?yōu)榇?，他們的《四洲志》、《海國圖志》、《海國四說》、《瀛寰志略》等都不同范圍、不同篇幅地介紹外國的歷史、地理、政治、文化，其主要來源是在華西人（主要是新教傳教士馬禮遜、郭實(shí)臘、裨治文等）的中文論著，比如郭實(shí)臘創(chuàng)刊的《東西洋考每月統(tǒng)記傳》、裨治文的《美理哥合省國志略》均為主要資料來源，其中，外國的法律有所涉獵，但不系統(tǒng)，也難說準(zhǔn)確。這既是因?yàn)槭芟抻谫Y料，更局限于寫作視野，此階段的引介域外法幾乎是處于“抓到籃里都是菜”的水平。
??????? （二）第二階段：19世紀(jì)60年代至19世紀(jì)末
??????? 內(nèi)外事件接連發(fā)生，在清朝官方的用詞中，本用“夷”指稱的外國尤其是西方國家逐漸被“洋”所代替，相應(yīng)地，與外國有關(guān)的事務(wù)也從“夷務(wù)”變?yōu)榱恕把髣?wù)”。在此背景下，介紹域外技術(shù)和文化的必要性逐漸成為共識(shí)，官方開始參與其中。不僅有曾國藩、李鴻章、張之洞等權(quán)貴們的積極主張，還選派資助留學(xué)生出洋學(xué)習(xí)，設(shè)立同文館、江南制造局等，組織翻譯《萬國公法》等法律著作及《法國律例》（共46冊(cè)）等法典，王韜、馬建忠、薛福成、郭嵩燾等一批先走出國門，曾親歷歐洲社會(huì)文化的知識(shí)界、外交界人士，他們引介、宣傳西方政治與法律，構(gòu)成了這一時(shí)期傳播域外法律文化的中堅(jiān)力量。
??????? （三）第三階段：1898年至1911年
??????? 這個(gè)階段的時(shí)代背景我們都比較熟悉，不必贅述。在下詔明確了“參酌各國法律悉心考訂”的基本目標(biāo)之后，引介域外法的各項(xiàng)活動(dòng)迅速展開。從翻譯法典來看，清政府修訂法律館組織翻譯了大批法典，幾乎涉及當(dāng)時(shí)列強(qiáng)的各主要部門法，而商務(wù)印書館的《新譯日本法規(guī)大全》（81冊(cè)），蔚為大觀，一時(shí)洛陽紙貴，其盛況不亞于官方主持下的移譯活動(dòng)；法律類的譯著不斷問世，專門刊載外國法律的雜志，如《法政學(xué)交通社雜志》、《（歐美）法政介聞》等創(chuàng)刊；開辦新式學(xué)堂，設(shè)立法政門，教授法律知識(shí)，還走出去，請(qǐng)進(jìn)來，陸續(xù)派遣代表團(tuán)出洋考察和選派留學(xué)生出國學(xué)習(xí)，又邀請(qǐng)外國專家來法政學(xué)堂擔(dān)任教習(xí)和參與起草法案，同時(shí)，私費(fèi)留學(xué)在江浙、湖廣等地也漸成熱潮。此時(shí)期引介的域外法律，若從國別看，首重日本；若從部門法看，憲政當(dāng)高居榜首；若從擔(dān)當(dāng)者看，主要是留學(xué)生，尤其是留日學(xué)生。
??????? （四）第四階段：1912年至1928年
??????? 民國初期首先碰到的是構(gòu)建何種憲政體制，圍繞制定什么樣的憲法，曾引起廣泛關(guān)注，也歷經(jīng)反復(fù)。在此過程中，有關(guān)國家如英國，特別是美國的憲政理論大量傳入，成為修憲過程（包括各種私人憲草）中備被參引的依據(jù)，責(zé)任內(nèi)閣制、總統(tǒng)制、共和制、君主制、聯(lián)邦制、單一制、信教自由、財(cái)產(chǎn)保障，等等，不僅再只是術(shù)語和理論，而是被交替地付諸實(shí)踐，簡直令人眼花繚亂。此外，西式的行政訴訟、刑事、司法等原則和理論，也不斷地被譯介成中文，引起關(guān)注。我們通常會(huì)用割據(jù)、混亂來表述這一時(shí)期的社會(huì)狀況，但從引介域外法律文化的角度看，尤其是憲政方面，倒卻可以用豐富多彩、百家爭鳴來形容，況且，我們斷不會(huì)不提起的，當(dāng)然還有至今仍被津津樂道的北朝陽、南東吳的創(chuàng)立及其顯著成就。
??????? （五）第五階段：1928年至1949年
??????? 六法體系構(gòu)建完成，這是始自清末效仿大陸法系模式的延續(xù)和成果，只是在法典的具體原則和內(nèi)容上，相對(duì)于完成于百多年前或三十多年前的大陸法系的奠基性法典，如法、德日等國的民法典、刑法典等而言，它同時(shí)又追隨了20世紀(jì)最初三十年的時(shí)代潮流，這恐怕離不開學(xué)成回國、直接參與立法活動(dòng)的許多學(xué)者型官員們的努力。當(dāng)然，在理論、學(xué)說、具體制度等方面，并不僅僅限于對(duì)于大陸各國，還有對(duì)于英美等國的關(guān)注。
??????? （六）第六階段：1949年至1966年
??????? 這一時(shí)期迎來了引介域外法的重大轉(zhuǎn)向，進(jìn)入了廣范圍、深程度地引入蘇聯(lián)法的階段，這體現(xiàn)在法學(xué)教育模式、法的觀念、法學(xué)教材、法學(xué)論著，婚姻法、選舉法、憲法及民法典草案、刑法典草案等各方面。該階段后期，引入蘇聯(lián)法的態(tài)度和范圍有所改變。而在廢除偽法統(tǒng)和強(qiáng)調(diào)法的階級(jí)性的大背景下，西方資產(chǎn)階級(jí)法律似乎銷聲匿跡，但在《中央政法公報(bào)》、《政法研究》、《法學(xué)》、《政法譯叢》等刊物上，仍常能看到批判它們的文章，可以說，這是另一種方式的傳播。
??????? （七）第七階段：1970年代末至今
??????? 多方位引介域外法律文化在停滯了十多年后再度形成熱潮，80年代的引介軌跡及特征從《法學(xué)譯叢》各期文章中大概就可有所了解。此后，有關(guān)外國法的專題論著，各種外國著作或法典的“譯叢”相繼出版，日本法、歐美法及其他國家和地區(qū)的法律均受關(guān)注。直至現(xiàn)在，引介域外法所涉之廣，參與者和途徑之多，影響之深，前所未有，而且還呈現(xiàn)出越來越廣、越來越多、越來越深的趨勢(shì)。
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??????? 二、引介域外法律文化之得失
??????? 回顧一個(gè)半多世紀(jì)以來的中國法律史，引介域外法律文化在其中扮演了重要的角色，完全可以斷定，倘若沒有各個(gè)時(shí)期的這種引介，上述每個(gè)時(shí)期的中國法律史將會(huì)是另外一種景況，最近一百多年來的中國法律史的演變也不會(huì)是我們現(xiàn)在所了解到的這種軌跡，當(dāng)下的中國法律也不會(huì)是我們所看到的這種水平。引介域外法，對(duì)于我們不僅必要，而且確確實(shí)實(shí)有重大的意義。不同的國家和地區(qū)，人們雖有不同的風(fēng)俗和習(xí)慣，但作為人，都有相同的生存和追求目標(biāo)，因此作為規(guī)范人們行為的規(guī)范準(zhǔn)則，法律必然具有普遍性，各國的法律文化中必然具有相同或相似的價(jià)值。正因如此，從世界法律史看，一國在創(chuàng)建、發(fā)展本國法律時(shí)，引介、吸收異域法律經(jīng)驗(yàn)很久以前就已是普遍采用的手段，這已成為世界法律史演變的一項(xiàng)規(guī)律。一個(gè)半多世紀(jì)以前中國引介域外法肇始之際，盡管確有一定的被動(dòng)和偶然，但實(shí)際上也是確有這種需要，也恰恰印證了法律演變的這一規(guī)律。百多年來引介域外法律，促就了中國在法律觀念、法律體系、法律原則、法律制度、法學(xué)理論等方面的全方位的變革，從而使中國法律的近代化道路全面鋪就，也奠定了當(dāng)代中國法律能發(fā)展到現(xiàn)在這個(gè)水平的基礎(chǔ)。從這個(gè)意義上說，近代以來的中國法，就是引介外國法和運(yùn)用比較法的典范。
??????? 但是，回顧引介域外法律文化的過程，也有值得總結(jié)的教訓(xùn)，它存在一定的局限，這同樣需要我們警醒。不同階段引介域外法的視野和水平，既受限于語言和資料，又受制于中外關(guān)系和意識(shí)形態(tài)，對(duì)于前者，可以用睜眼看世界一代先驅(qū)們和洋務(wù)運(yùn)動(dòng)時(shí)期有識(shí)之士們的努力成果為證，對(duì)于后者，最好的例證是上世紀(jì)30年代與50年代引介域外法方向的驟然改變。但是，在這里，我想說的是，除此之外，還有其他方面的教訓(xùn)。
??????? 一方面，引介域外法，難以克服越界傳播文化的一個(gè)弊端，這就是“他者”的想象。想象有可能導(dǎo)致高估，也有可能低估，但回顧中國百多年引介域外法的歷史，我們明顯看得出，因?yàn)橐檎邔?duì)被引介對(duì)象普遍懷有仰視者的心態(tài)，所以他們常常過高地評(píng)判所要引介的外國法，清末對(duì)于日本法的迷戀，民國構(gòu)建法律體系時(shí)對(duì)于大陸法系的依賴，50年代對(duì)于蘇聯(lián)法的推崇，都是因?yàn)榇嬖谝欢ǔ潭鹊南胂蠖鴮?dǎo)致的結(jié)果。
??????? 另一方面，引介域外法，在仰視域外法的同時(shí)，可能還會(huì)導(dǎo)致對(duì)于中國傳統(tǒng)法的俯視。有交往就會(huì)有比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)法律文化存在差異，也確有先進(jìn)和后發(fā)之分，但若撇開一個(gè)國家的土壤和背景，奢談某一種法律是好的，另一種法律是壞的，這就可能是有失公允的評(píng)判。自19世紀(jì)中葉起開始引介域外法，幾乎從同時(shí)期起，對(duì)于傳統(tǒng)法的自我評(píng)判也每況愈下，這很難說是巧合。引介域外法，切不可以對(duì)傳統(tǒng)法的妄自菲薄為前提，這方面的教訓(xùn)至今仍當(dāng)引以為戒。
??????? 再一方面，引介域外法，若能讓其漸漸融入本土，水到渠成，為我所用，尤其是在立法中能有所參考價(jià)值，這就很有意義。但是，如果反過來，因?yàn)橐⒎耍贝掖页鰢疾?，倉促邀請(qǐng)外國專家作為顧問，這種急就章的辦法，至多只能達(dá)到知其然，卻遠(yuǎn)無法達(dá)到知其所以然，引介的結(jié)果可想而知。憲政考察團(tuán)在日本期間，聆聽伊藤博文、大隈重信的類似“我們?nèi)毡臼沁@樣做的，你們中國也該這樣做”式的教誨，及從古德諾到龐德的歷任顧問，是否有過經(jīng)得起時(shí)間驗(yàn)證的積極意義，實(shí)在讓人不容樂觀。
??????? 最后，引介與被引介，他者的打量與我者的評(píng)判，往往前赴后繼，通常難分彼此，呈螺旋狀演變。至少，從中國引介域外法律史開始就是這樣的。19世紀(jì)中葉，當(dāng)中國一代先驅(qū)睜眼看世界時(shí)，西方人眼中的中國，已從伏爾泰筆下的“強(qiáng)大而文明的帝國”淪為了“停滯的帝國”，此時(shí)，在他們眼中，中國法律幾乎是野蠻、落后的代名詞。當(dāng)先驅(qū)們睜眼打量西域法律時(shí)，同時(shí)西方人對(duì)于中國法律的這種評(píng)價(jià)同時(shí)進(jìn)入了他們的眼簾，在中西關(guān)系積弱積強(qiáng)的趨勢(shì)下，這種價(jià)值評(píng)判漸漸被奉為圭臬，影響深遠(yuǎn)。直至現(xiàn)在，在西方國家中，曾經(jīng)占據(jù)主流地位的以“西方中心主義”評(píng)價(jià)中國法律的弊端受到了抨擊，代之以所謂“中國中心主義”的觀點(diǎn)，但“西方中心主義”視覺下所闡述的關(guān)于中國法律的許多觀點(diǎn)，仍在我們的學(xué)術(shù)著作中隨處可見。這，不能不說是一種有現(xiàn)實(shí)意義的教訓(xùn)。
??????? 作為“他者”，在引介、效仿域外法的過程中，存在這樣那樣的局限，實(shí)屬難免。比如，日本明治維新以后“脫亞入歐”過程中的吸收外國法，就曾有過不少曲折；托克維爾考察美國回來后，在其名作《論美國的民主》中對(duì)于美國包括憲法在內(nèi)的法律制度的過譽(yù)，也被指有“臆測(cè)的色彩”；許多民族獨(dú)立國家在當(dāng)代法治建設(shè)過程中所遭遇的外來法與本土化的沖突實(shí)例，則更是舉不勝舉。因此，列數(shù)我們歷史上在引介域外法歷程中曾經(jīng)有過的教訓(xùn)，意不在于苛求曾經(jīng)為此付出辛勤努力、做出杰出成就的開拓者和幾代思想家、法學(xué)前輩，而主要是為了給當(dāng)下提供警示。因?yàn)?，“誰掌握了歷史就掌握了未來，誰掌握了現(xiàn)在就掌握了歷史，”這可謂是至理名言。
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????????三、當(dāng)代法律人在引介域外法律文化中的應(yīng)有擔(dān)當(dāng)
??????? 當(dāng)下，中國引介域外法，無論從廣度，還是深度，都是歷史上任何時(shí)期所無法比擬的。但是，相對(duì)于經(jīng)濟(jì)全球化、文化多元化、法律國際化、交流網(wǎng)絡(luò)化的大趨勢(shì)而言，引介域外法的事業(yè)仍有待繼續(xù)推進(jìn)，我們法律人應(yīng)該有更清醒的認(rèn)識(shí)，有更果敢、更卓越的擔(dān)當(dāng)。
??????? 第一，在引介域外法律文化時(shí)，不僅要關(guān)注大國，同時(shí)也要關(guān)注小國；不僅要借鑒成功的經(jīng)驗(yàn)，也要吸取失敗的教訓(xùn)。每一個(gè)引介者個(gè)體，都會(huì)學(xué)有所攻，引有所偏，但作為正在走向大國的法律人共同體，及我們的學(xué)術(shù)團(tuán)體，則應(yīng)該有這樣的胸襟，這樣的風(fēng)度。
??????? 第二，在引介域外法律文化時(shí)，作為法律人個(gè)體，不僅可能克服語言及資料的限制，也有可能超越中外關(guān)系和意識(shí)形態(tài)，但最難以克免的恐怕是仰視抑或俯視的心態(tài)。作為個(gè)體，學(xué)者可以對(duì)于外國的某個(gè)學(xué)派、某個(gè)學(xué)者、某個(gè)法典情有獨(dú)鐘，但從其作為引介域外法事業(yè)的一個(gè)組成部分言，則不僅應(yīng)有對(duì)于這一學(xué)派、學(xué)者或法典的贊譽(yù)介紹，也有對(duì)于它們可能存在不足的理性分析，更不能因?yàn)樽约旱那橛歇?dú)鐘而排斥、貶低除此之外的其他引介。因此，引介時(shí)應(yīng)保持平視者的心態(tài)，這難能可貴。
??????? 第三，在引介域外法律文化時(shí)，能夠給現(xiàn)實(shí)中的立法或司法提供參考和借鑒，產(chǎn)生即時(shí)的“洋為中用”之效，套用一句話，也就是“引而優(yōu)則用”，這固然有意義，但是，純粹地引介外國法，找尋各國法律文化發(fā)展的軌跡，不是為了評(píng)判，也不是為了全盤接納，而是為了去理解或者體會(huì)它們的通性或殊相，以他人為鏡將找到自我。將域外法律作為我們共同擁有的這個(gè)世界的法律知識(shí)和人類文明的一部分進(jìn)行傳播，這也是我們當(dāng)代中國學(xué)者的義務(wù)，也是我們作為世界公民而應(yīng)該具有的氣度。況且，引介域外法的即時(shí)功效與長遠(yuǎn)影響，還時(shí)常處于交替變換之中。
??????? 第四，在引介域外法律文化時(shí)，還應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，法律文化就好比一籃子的菜，里面有爛的也有新鮮的，有甜的也有苦的，所以，在引介之后與接受之前的交接過程中，還應(yīng)有必要的比較和選擇，有所遵循，有所舍棄，尤其是涉及價(jià)值判斷，更應(yīng)有起碼的審慎。對(duì)待外國法律文化是如此，對(duì)待我們傳統(tǒng)法律文化同樣也是。

??????? 有學(xué)者言，沒有過去，現(xiàn)在就沒有意義，未來就沒有方向。在反思了引介域外法律文化的歷程及得失，并清楚地認(rèn)識(shí)到法律人的當(dāng)下?lián)?dāng)之后，也就有了進(jìn)一步努力和追求的目標(biāo)。為此，我們當(dāng)盡心盡力。

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