中國國際私法學會2013年學術年會
會 議 簡 報
第4期? (2013年9月28日 下午)

　　【編者按】2013年9月27日，中國國際私法學會2013年全國學術年會在蘭州市隆重召開。此次年會由中國國際私法學會主辦，甘肅政法學院承辦。來自全國各地理論界和實務界150余名專家學者參加了本次會議。年會以“中國國際私法的變革與發(fā)展”為主題，主要議題有“《涉外民事關系法律適用法》實施問題研究”、“《關于適用若干問題的解釋（一）》研究”、“國際旅游消費者保護國際私法公約制定問題研究”、“中國企業(yè)海外投資糾紛解決的法律問題研究”和“在線爭議解決機制研究”。
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　　分組討論（14:00——15:30）
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　　第一組：國際私法理論與實踐
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　　主持人：屈廣清（中國國際私法學會副會長，福建江夏學院副校長、教授）
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　　主持人屈廣清：我們下午發(fā)言人有所變化，下面有請第一位諶建老師發(fā)言：
　　諶建（江西財經(jīng)大學法學院講師）：
　　我寫這篇文章的主要目的有：一是盡管每一本國際司法書中都會談到法律選擇的問題，但對其并沒有進行深入的探討；二是對主權法律選擇的形式做了兩方面的闡述；三是主權在國際概念中并不能完全解決某些法律問題。
　　在這篇文章中設計的相關概念有：主權是國家的主權，主權的權力是什么，國家主權就是國家自主地處理內部和對外事物，不受外來干預的權力。它包含主權的兩個基本屬性，即主權在國內的最高性和對外的獨立性。在此基礎上根據(jù)主權的屬地權威和屬人權威，分析了沖突法中屬地連結點和屬人連結點的選擇，并指出這只是主權在形式上的體現(xiàn)。就國內主權而言，作為國家對于其領土內的一切人和物行使最高權威的權力，是主權的屬地權威；而對于國內外本國人民行使最高權威的權利即為主權的屬人權威。從這個角度來說，法律選擇的兩個重要連結因素就是地域連結點和屬人連結點。包括三方面：一是主權范圍和法律連接點的關系；二是屬地連接點和屬人連接點；三是主權的屬地和屬人連接點間的限制；
　　其次，我從主權的實現(xiàn)方式與法律選擇的政策角度進行分析，總結出關于涉及侵權法律選擇的國內價值選擇和政策考慮，主要包括以下方面：（1）有關社會行為秩序的利益考慮。（2）國內經(jīng)濟政策方面的利益。（3）國內文化政策方面的利益，這與國家人民生活環(huán)境密切相關。然后從國內主權的實現(xiàn)出發(fā)，闡述了在沖突中連結點的選擇與沖突規(guī)范背后的國內實體法政策，得出這是主權在沖突法上的實質體現(xiàn)。
　　接著，我重點分析了在沖突法中各國主權之間的沖突及其在沖突法上的國內、國際協(xié)調機制。包括國內自覺協(xié)調、通過法律選擇的政策考慮對屬地權威和屬人權威沖突的協(xié)調和在法律選擇中不同主權國家間法律選擇的沖突與協(xié)調，即國與國的協(xié)調，但在主權方面的作用是有限的。
　　最后得出結論：梳理主權在法律選擇中的表現(xiàn)；主權有兩種不同的表現(xiàn)形式；盡管存在兩種協(xié)調機制，但是還有很大的不完善之處。
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　　歐海燕（湖北省高級人民法院民四庭高級法官）：
　　我主要通過一個典型案例引出今天的論題：福費廷業(yè)務中支付信用證若干問題，案例在我的文章里有詳細的描述。就本案而言，主要的爭論問題有三個：第一，信用證止付的法律性質，是否為訴訟保全；第二，F(xiàn)銀行是否有權向上級人民法院申請復議；第三，F(xiàn)銀行作為福費廷業(yè)務中的包買商，是否負有審核信用證項下單據(jù)的義務。
　　首先，關于信用證止付的法律性質，學界與實務界在很長一段時間內也未能達成統(tǒng)一的認識。對此，2009年7月，在上海某銀行就浙江省高級人民法院信用證止付裁定申請再審一案所作裁定中，最高人民法院明確了觀點：本案所涉中止支付裁定屬于財產(chǎn)保全性質的民事裁定，當事人不服時僅能申請復議而不得上訴，不得對此類裁定申請再審。
　　信用證止付程序比普通的訴訟保全程序要求更嚴格，它是一種特殊的訴訟保全程序?！缎庞米C規(guī)定》第11條列明了五項條件，只要在所有條件都得以滿足的情況下才能做出止付裁定。而其中最重要、最嚴格的條件就是上述通知指出的，要有證據(jù)證明存在信用證欺詐。然而，在訴訟前和訴訟過程中，在財產(chǎn)保全階段就要求當事人提供足夠充分的證據(jù)證明并由人民法院認定構成信用證欺詐是不現(xiàn)實的，只有經(jīng)過人民法院對案件的實體審理才能最終認定信用證欺詐是否成立，并根據(jù)該認定結果最終確定是否應當判決終止支付信用證項下的款項。也就是說，人民法院裁定中止支付信用證項下款項的條件之一雖然是要有證據(jù)證明存在信用證欺詐，但這種證據(jù)要求是初步的、適當?shù)?，而不是充分的?？梢?，我國法律為人民法院施加了初步地、實質性審查是否存在信用證欺詐，以及是否存在信用證欺詐例外之情形的義務，為止付申請人施加了初步證明存在信用證欺詐的義務。在某些情形下，人民法院還有義務進行相應的調查。
　　《信用證規(guī)定》第13條解決了誰可以提出復議申請的問題。該條規(guī)定，當事人對人民法院作出中止止付信用證項下款項的裁定有異議的，可以在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議。我認為，僅以一審裁定列明的當事人來決定二審復議申請人的資格，未能從整體層面理解信用證。信用證糾紛作了明確的解釋，即信用證開立、通知、修改、撤銷、保兌、議付、償付等環(huán)節(jié)產(chǎn)生的糾紛。因此，信用證法律關系中的當事人應該都在此處當事人的范疇之內，而不應限于原審裁定中列明的當事人，前者包括開證申請人、受益人、開證行、通知行、議付行、保兌行等一系列信用證法律關系的參與者。上述參與者如果未在一審裁定被列明，其作為案外人，亦有權提出復議申請。同時，我們認為信用證權益的受讓人也屬于信用證法律關系的當事人。本案中，F(xiàn)銀行是B公司在信用證項下權益的包買商，也即涉案信用證項下已承兌匯票的正當持票人。
　　福費廷業(yè)務是指銀行或其他金融機構（通常稱為包買商）無追索權地從出口商處買斷由于出口商品或勞務而產(chǎn)生的應收帳款。是出口商提前獲得貨款的一種資金融通形式。屬票據(jù)融資。從福費廷業(yè)務的基本內容，以及出口商與包買商是在信用證項下的款項得到承兌后簽訂福費廷協(xié)議的角度來看，包買商主要的審查義務在于審查已承兌匯票的真實性，而非信用證項下提單等單據(jù)的真實性。然而，這些觀點是否正確，將在不斷發(fā)展的中國信用證實踐與司法實踐中得到檢驗。
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　　劉元元（西南政法大學國際法學院教師）：
　　寫作這篇文章主要基于以下背景：大陸通過新的涉外民事法律關系適用法，與此同時，我國臺灣地區(qū)頒布了新的《涉外民事法律關系適用法》，并于2011年生效正式實施。歐盟于2010年12月20日發(fā)布了《歐盟理事會2010年12月20日關于在離婚與司法別居的法律適用領域實施強化合作的第1259/2010號（歐盟）條例》（以下簡稱“羅馬III”），并將上述法律規(guī)定在下文進行了列表對比，我寫這篇文章希望以橫向和縱向的比較研究分析海峽兩岸在離婚的法律適用方面的差異及其原因與效果，并以羅馬III為參照，通過借鑒國際社會在離婚法律適用規(guī)則領域立法的最新發(fā)展，以期對海峽兩岸離婚法律適用規(guī)則的立法和實踐有所裨益。
　　通過海峽兩岸及歐盟離婚法律適用規(guī)則立法條文對比、大陸地區(qū)離婚法律適用規(guī)則新舊立法對比、我國臺灣地區(qū)離婚法律適用規(guī)則新舊立法對比，我們可以看出海峽兩岸的離婚法律適用規(guī)則主要存在以下不同：第一，法律選擇方法的不同。大陸地區(qū)區(qū)分訴訟離婚和協(xié)議離婚，并引入當事人意思自治；臺灣地區(qū)不區(qū)分訴訟離婚與協(xié)議離婚，堅持傳統(tǒng)屬人法理念；第二，離婚效力的范圍不同；第三，先決問題不同。
　　如上所述，在離婚法律適用規(guī)則方面，海峽兩岸仍存在較大差異。臺灣地區(qū)新法和舊法一樣，仍堅持傳統(tǒng)屬人法，以夫妻共同之本國法和住所地法作為主要準據(jù)法。而大陸地區(qū)立法則積極采用了“經(jīng)常居所地法”，在當事人無協(xié)議選擇時，以共同經(jīng)常居所地法作為首選的順位選擇，這符合國際私法的發(fā)展趨勢。
　　另外，將協(xié)議離婚和訴訟離婚單列出來，無論是采取不同或相同的法律適用規(guī)則，我認為，均是對在實體法上區(qū)分訴訟離婚和協(xié)議離婚的呼應。該種區(qū)分避免了一律采取訴訟離婚，有關離婚登記可能無法獲得他國承認的爭議，也避免了外國協(xié)議離婚在內國法院執(zhí)行時的尷尬局面。
　　羅馬III的最大創(chuàng)舉在于將當事人意思自治貫徹至離婚的法律適用規(guī)則之中，當然是有條件限制的。大陸地區(qū)新法在協(xié)議離婚中將當事人意思自治引入離婚法律適用規(guī)則之中，允許當事人有限度地自由選擇準據(jù)法，此舉符合國際立法的新趨勢，也有利于達到當事人的合理期望。臺灣地區(qū)新法雖然其承認配偶雙方可以協(xié)議離婚，但在法律適用方面仍然采取了法定的方式，并未給予配偶雙方任何選擇的余地。同時，其反而將選擇的余地以“最密切聯(lián)系地”兜底的方式交由法院自由裁量。另外，我認為如能借鑒羅馬III的規(guī)定，允許當事人在一定范圍內選擇離婚應適用的法律，不僅可以提高法律適用的確定性和可預見性，符合當事人的期望，還能簡化程序，提高訴訟效率。另外，在對于離婚當事人自由選擇的事項上，大陸地區(qū)新法規(guī)定不夠全面，在當事人選擇法律的時間、是否允許當事人在法庭審理過程中進行變更、是否需要以書面形式進行約定等方面，均未明確規(guī)定。
離婚效力，即離婚的后續(xù)效果，通常涉及離婚后子女之監(jiān)護教養(yǎng)、夫妻一方賠償之請求、贍養(yǎng)費之　　給予、姓氏之變更等問題。羅馬III所指的離婚，僅是指解除配偶雙方的人身關系，至于其財產(chǎn)的分配等附屬性的法律后果問題，均交由其參加成員國予以規(guī)定。然而，臺灣地區(qū)新法的立法說明專門明確離婚效力僅涉及配偶雙方人身關系的解除，我認為該規(guī)定過于狹窄。對于大陸地區(qū)新法，一般認為離婚的效力應包含離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割。但是其如果能規(guī)定的再詳細或者具體一些的話，將更有利于婚姻糾紛的解決。
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　　王亞男（大連海事大學法學院教師）：
　　這是一篇應用性文章，在前期做了很多的調研，所以才得以成型。下面我將對這篇文章進行介紹：外派船員具有一個特殊屬性，即其涉外性。船員外派法律關系打破了常規(guī)二元主體模式，由于外派機構的參與，船員外派法律關系就顯得相對復雜，不同于普通的雇傭形式是單一性的，形成了船員外派企業(yè)、外派船員、外國船東的三方法律關系。通過調研我發(fā)現(xiàn)了以下外派模式：一是船員直接和船舶公司簽訂勞動合同，這對船員來說是最能自控的一種模式，二是在所屬公司的安排下到外籍船上工作，這種情況下就有三方當事主體，在這種法律關系中，我認為：第一，船員外派企業(yè)和船員是一種法定化勞動關系；第二，企業(yè)和境外雇主間是法律上涉外的雇傭合同關系；第三，船員和外國船東是事實上的雇傭關系。
　　在我國外派船員權利保護問題現(xiàn)狀這一部分，主要有以下現(xiàn)象：（1）船員外派服務機構不規(guī)范.（2）外派船員工資水平低于國際標準。（3）外派船員無法行使船舶優(yōu)先權，在司法實踐中法院往往默許外派機構成為優(yōu)先權的請求主體，在不規(guī)范的一些外派機構中就會發(fā)生船員利益受損的情況。（4）外派船員人身傷亡的法律規(guī)定不明確，我國沒有此方面明確的法律明文規(guī)定，只有籠統(tǒng)和原則性的規(guī)定。（5）外派船員的遺棄問題，基于各方面的原因，船員被遺棄的現(xiàn)象屢見不鮮，對于這種現(xiàn)象我國也沒有明確的規(guī)定。最后我提出了完善我國外派船員權利保護的立法建議：一是建議在《海商法》中加入“船員船舶優(yōu)先權的保障”的規(guī)定；二是在《勞動合同法》中加入“事實雇傭合同”的規(guī)定，從而使外派船員和境外雇主的法律關系也能得到強制性的立法規(guī)制；三是呼吁規(guī)范船員外派企業(yè)的市場準入制度。以上是我的文章觀點，不足之處還望各位指正。
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　　主持人屈廣清：下面由劉益燈和王勇兩位教授進行點評。
　　劉益燈（中南大學法學院副院長、教授 ）：
　　諶博士從主權角度探討，對主權問題進行了分割，并對屬人和屬地進行了區(qū)分，思路很清晰。我認為可能有這幾個問題可以與大家探討：一是主權在法律選擇實現(xiàn)中的表現(xiàn)形式，在十幾種法律選擇方式中表現(xiàn)形式為哪幾種；二是主權法律選擇方式跟政府地域分析方式有何差異和相同之處；三是在網(wǎng)絡侵權行為中屬地因素和屬人因素如何體現(xiàn)出來；最后，如何看到一些理性問題，并如何進一步細化問題也是值得思考的。
　　劉博士對大陸、臺灣、歐盟的規(guī)則比較相當清楚，尤其是對兩岸婚姻法律適用規(guī)則運用圖表比較，很明了、很不錯。我也有一點疑問：即在慣常居所作為主流觀點的趨勢下，為何臺灣還堅持其傳統(tǒng)屬人法理念，這么做的原因是什么，值得思考；另外在離婚率較高的當下，尤其針對跨國婚姻，是否應當考慮在立法上保護弱勢一方的問題；再者，臺灣采取傳統(tǒng)連接點，是否能很好地解決糾紛還需進行探討。
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　　王立武（山東政法學院教授）：
　　對于歐法官的文章我主要從實體的角度，回歸到國際私法基本理論，與大家進行交流和探討。我認為，根據(jù)文章的案情，包含兩方面問題：一是信用證的流轉問題，信用證承兌后，就相當于債權讓與關系，承兌后，信用證流轉的條件被滿足，不應再就此抗辯，應根據(jù)債權轉讓來調整；二是包買商包買后，債權轉讓關系如何處理。
　　王亞男博士對法律關系進行了兩個角度的分析，其中提到船員和用工單位認定為事實上的雇傭關系，存在用工單位和派遣單位都與船員有雇傭關系，而這是否合適，可從國內法進行考量；第二個問題是外派船員制度方面的構建，涉外勞務派遣中，如何保護船員利益，有關勞動者的強制性規(guī)定，能否適用于涉外勞動合同關系中，這需要法官首先對強制性規(guī)則進行定性，例如，一夫一妻只能育有一子，是我國國內強制性規(guī)定。第二點，船舶優(yōu)先權問題，也是強制性規(guī)定，王博士在談論這一問題時存在傾向性，主要指在保護我國船員的利益，那么對于國外的法律與外派船員相關的法律是否也應當有所涉及，做一個比較法研究；另外，假若外方船員被派遣到我國船舶上時，在發(fā)生糾紛時，是對我方船舶利益保護更為合適，還是對外方船員保護更合適，如何取得利益選擇的恰當平衡，也是值得思考的問題。
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　　第二組：外國與國際法制
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　　主持人：盧松（中國國際法學會秘書長，中國國際私法學會副會長，外交學院教授）
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　　主持人盧松：本來有四位發(fā)言人，我們有兩位發(fā)言人因事沒有到場，就只安排徐錦堂老師和許耀明老師做報告。
　　徐錦堂（華南師范大學法學院副教授）：
　　我的報告主要內容如下：（1）條約在國內的適用與執(zhí)行之間的區(qū)別。國際法學者一般不對條約的執(zhí)行與條約的適用這兩個概念進行區(qū)分，其實兩者之間雖然有非常密切的聯(lián)系，但也存在非常重要的區(qū)別。第一，可適用的條約比可執(zhí)行的條約范圍更廣泛；第二，條約的執(zhí)行比適用的概念更宏觀，主體更廣泛；第三，條約適用的范圍條件比執(zhí)行更寬松；第四，條約適用的途徑方式比執(zhí)行更多樣；第五，條約的“國內化”是執(zhí)行問題而不是適用問題。
　　（2）條約適用的相對效應與絕對效應問題。第一，私法條約的相對適用。以1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為典型，因為該公約僅直接適用于營業(yè)所位于不同締約國境內的當事人之間的國際貨物銷售合同，如此一來，即使法院地是公約締約國，但純締約國境內的貨物銷售合同關系、締約國當事人與非締約國當事人之間的貨物銷售合同關系、非締約國當事人與非締約國當事人之間的貨物銷售合同關系就不能直接適用該條約；第二，私法條約的絕對適用。我國參加的《海上救助公約》和《國際油污損害民事責任公約》具有絕對效應，其適用范圍不區(qū)分純內國法律關系還是涉外法律關系，也不論當事人是否為締約國公民，只要是我國法院受理的在我國相應水域發(fā)生的相應行為就都直接受相關公約的約束。
　?。?）國際條約的直接適用與間接適用問題。第一，國際法學界很多學者把條約的“轉化”和“并入”問題當作條約的適用方式問題。我不這么認為，我認為，所謂條約的直接適用，是指已經(jīng)生效的國際條約按照自己的規(guī)定無須締約國轉化，也無須當事人的選擇或沖突規(guī)則的指引，締約國有關機關便能直接援引條約中的相關規(guī)定作為當事人權利義務依據(jù)這樣一種適用狀態(tài)。有些國際條約，國家沒有參加，或者即使參加了，但不符合條約直接適用的條件，這樣條約就不能直接作為確定當事人權利義務依據(jù)而適用。一國沒有參加的條約，或者雖然參加但不符合直接適用條件的國際條約，可能通過當事人的合意選擇，或者通過法院地法律適用規(guī)則的指引而得以適用。這些就屬于國際條約的間接適用方式；第二，國際條約直接適用的一般條件。一般認為，國際條約在我國適用的法律依據(jù)是《民法通則》第142條第2款，綜合考慮該條文的規(guī)定、我國審判實踐和國外的一些經(jīng)驗，可以認為一般國際私法條約要在我國直接適用需要同時具備如下幾個條件：相關案件具有涉外因素；我國(法院地國)和當事人所屬國均為該條約的締約國；爭議事項屬于該條約的調整范圍；條約本身是可以自動執(zhí)行的；我國對條約相關內容沒有提出保留；第三，《民法通則》第142條第2款是關于條約間接適用的規(guī)定。
　　（4）未生效的國際條約對簽署國具有何種約束力。由于國際法上的條約類似于民法中的合同，不存在條約義務是否可能存在先條約義務。截至今日，《豁免公約》僅有28個國家簽署，其中只有13個國家批準，距生效要求相差甚遠，估計在相當長的一段時間內《豁免公約》都不會生效。這樣中國就沒有義務“不得采取任何足以妨礙條約目的及宗旨之行動”，故中國至今仍然堅持一貫的絕對豁免政策既不存在違反公約生效后條約義務的問題，也不違反公約生效前的先條約義務。因此，從法律的角度，外交部關于“《豁免公約》對中國不具有約束力，更不能作為中國在相關問題上的原則立場依據(jù)”的主張是正確的。我建議我國應當批準《豁免公約》
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　　主持人盧松：下面有請來自臺灣政治大學的許耀明教授做報告。
　　許耀明（臺灣政治大學法律系副教授）：
　　長久以來，國際私法學說與實務一直關心兩大議題：管轄權沖突與準據(jù)法沖突。歐盟一開始通過各成員國間“國際條約”的方式來進行相關國際私法的整合，后來逐漸以歐盟衍生立法“規(guī)則”(Regulation)或“指令”(Directive)的方式來規(guī)范。在整合的過程中，一方面有歐盟與各成員國就國際私法事項的權限進行分配并發(fā)生爭議。另一方面，整合的結果，也可為其他國家的法制變化與學說討論提供素材。從目前看來，歐盟國際私法的整合，主要在民商事事項與婚姻親權事項的管轄權沖突與判決相互承認執(zhí)行等方面有具體成果，也在契約債務準據(jù)法與非契約債務準據(jù)法、離婚與分居準據(jù)法等方面有統(tǒng)一的規(guī)定，日后歐盟是否會從“統(tǒng)一國際私法”走到“統(tǒng)一實體法”？（1）在具體的整合成果上，到目前為止，歐盟已有的國際私法整合成果在直接管轄與間接管轄、準據(jù)法方面關于結合管轄權與準據(jù)、夫妻財產(chǎn)制的管轄權與準據(jù)法等領域出現(xiàn)了許多案例。（2）結合歐盟國際私法在各領域的整合，尤其是近年來集中于家庭法事項的整合，關于繼承管轄權、準據(jù)法與判決承認執(zhí)行之歐盟650/2012規(guī)則 （將其簡稱為“歐盟繼承規(guī)則”，該規(guī)則為綜合管轄權與準據(jù)法的規(guī)則，目前尚未見到確定的簡稱，或可簡稱為羅馬規(guī)則）的規(guī)范目的與主要內容如下：第一，歐盟基層規(guī)則中關于管轄權與準據(jù)法的規(guī)定在于歐盟運作條約第81條，歐盟的民事私法合作，包括跨境的各種管轄權與準據(jù)法均由此來調和；第二，我主要比較一下“歐盟繼承法規(guī)則”與兩岸最新國際私法典中關于繼承準據(jù)法部分的區(qū)別。主要區(qū)別在于以下幾個方面：①繼承準據(jù)法方面；②物的特殊限制方面；③遺囑的方式要件方面；④遺囑的實質要件方面；⑤繼承的進行方面；⑥繼承的進行方面；⑦無人繼承方面；⑧輔助法規(guī)方面。（3）關于繼承，歐盟不僅對于準據(jù)法部分有所規(guī)范（慣居地法或本國法），而且在管轄權的決定與判決承認執(zhí)行方面亦有規(guī)范。當然，此為歐盟特殊立法例的原因。然而對于直接管轄與間接管轄的規(guī)定，由于已經(jīng)有布魯塞爾規(guī)則I、II等相關規(guī)定，日后也許歐盟會為訂立統(tǒng)一的規(guī)定？而不在于個別事項上分別進行相類似的規(guī)定以避免重復現(xiàn)象的出現(xiàn)？不管歐盟的立法體例是什么，關于管轄規(guī)定的實質內容，值得兩岸學界作為參考。關于準據(jù)法部分，大陸采慣居地法，臺灣采本國法，而歐盟則恰為兩者兼采。
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　　主持人盧松：下面有請兩位點評老師對上面兩位老師的報告作點評。
　　叢立先（北京外國語大學法學院教授）：
　　我來點評徐錦堂老師的文章。論文是非常難得的，因為題目很老了，但是這篇論文的內容有很多新意，尤其是一些觀點和過去不同，有些創(chuàng)新敢于挑戰(zhàn)權威。但是創(chuàng)新性不可避免的會帶來爭議，有些理論值得斟酌，有幾個問題想和大家交流一下。我個人認為把條約執(zhí)行和條約適用劃分開來會更加清晰，論文中條約的執(zhí)行比適用更廣泛，更寬松，其實哪個的范圍更加寬泛或大小是交叉的而不是絕對的。另外民法通則第142條第二款更多指的是效力的問題，指的不是直接適用或間接適用的問題，會把簡單問題復雜化，希望能提出修改的建議這樣會更有價值。最后，在剛果金的案例上，您提出在簽署之后保持條約履行意愿的法定義務，我認為不可能法定。
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　　主持人盧松：好的，接下來請許光耀教授評論。
　　許光耀（南開大學法學院教授）：
　　我閱讀許教授的論文過程中稍顯晦澀，對于表達方式也不是非常適應。在閱讀和聽了許教授的發(fā)言之后，受到了很多啟發(fā)，感謝許教授提供這么多的信息。我提兩點意見：首先，我認為有這么大的信息量，在寫作中應該做一些調整。另外，分析的中心應該把準據(jù)法放在首位，立法程序等外圍問題不應贅述過多。文章在寫到羅馬條約和里斯本條約等條約的過程中邏輯層次很清晰，但是后文沒有650號條例的內容。前面的鋪墊很長但沒有說到繼承的問題，后面的行文應該說明做法和條例、公約之間的關系，缺乏實體的考慮。在條例本身考察中，應該深度解讀比較研究的對象之后再進行研究，從而提升出原理，繼而評價臺灣地區(qū)或大陸的法律。把條約歸類是非常有用的，但是希望許教授進行相應的比較，文章的價值繼而將提高。比如在繼承方面，歐盟的內容介于大陸和臺灣之間，希望文章中進行比較研究較好。
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　　主持人盧松：還有20分鐘時間，大家有什么問題可以進行探討。
　　許育紅（外交部領事司領事）：徐老師，我想請教一個問題，中國國內法律在沖突中是否可以被認為是包括所有的內容。是否指實體法不指沖突規(guī)范。我國法律不支持同性結婚或不支持一夫多妻制，所以在辦理簽證過程中，我們只給一夫多妻人的一個配偶辦理簽證，其他人作為家人辦理簽證。那么我們的公民如果在國外產(chǎn)生同性結婚或一夫多妻行為，在遇到財產(chǎn)繼承問題時，我們若是保護他們的利益應該從道義上還是從法律上進行處理？
　　主持人盧松：我認為首先考慮管轄權，然后決定適用的沖突規(guī)則，最后再找到適用的準據(jù)法進行處理。
　　叢立先（北京外國語大學法學院教授）：在適用沖突規(guī)則的時候，應該考慮領事法定職責之后再進行處理，不能越權。所以形式審查不能上升到實質審查。
　　許育紅（外交部領事司領事）：領事認證目前沒有國內法律進行規(guī)定。所以我們要考慮公序良俗和保護公民利益的矛盾。
　　主持人盧松：目前仲裁不一定都需要領事認證，而且仲裁一般都屬于非官方的。
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　　第三組：外國與國際法制
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　　主持人：劉滿達（寧波大學法學院教授）
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　　主持人劉滿達：歡迎各位專家參與我們下午的小組討論，下面有請王維芳老師發(fā)言。
　　王維芳（山東財經(jīng)大學法學院教授）：
　　大家下午好，我今天所講的題目是“英美信托的法律適用問題探究”，主要從三個方面闡述，即信托的起源、信托的法律適用、信托在中國本土化路徑。
　　（1）信托的起源。從信托產(chǎn)生之初起，教會法庭對受托人施加的是宗教、道德的影響。英國現(xiàn)代信托法則以法律的形式要求受托人必須以適當?shù)那诿銘B(tài)度并用與一個商人在處理自己事務時相同的謹慎態(tài)度來處理信托事務。信托制度的一大特色就在于責任與利益的分離。一方面, 受托人承受信托財產(chǎn)名義上的所有權, 獨立承擔管理責任、風險負擔；另一方面，受益人則單獨享受所有權所生的利益。
　　（2）信托的法律適用。信托制度現(xiàn)在已經(jīng)擴展到世界上很多國家，國際信托業(yè)務大量發(fā)生，這就導致法律沖突的可能發(fā)生。英國現(xiàn)代意義的信托制度已經(jīng)與最初的信托制度有很大區(qū)別；美國的信托財產(chǎn)制度非常完善，對世界上現(xiàn)已有信托法的國家產(chǎn)生了深遠影響。我國于2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第17條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律。當事人沒有選擇的，適用信托財產(chǎn)所在地法律或者信托關系發(fā)生地法律。這種規(guī)定基本上跟海牙國際私法會議于1985年通過的《關于信托的準據(jù)法及其承認的公約》的規(guī)定一致。
　　（3）信托在中國本土化路徑。首先是信托在中國本土化存在的問題有雙重所有權與收益權問題。關于雙重所有權，由于我國沒有雙重所有權和可以分割的所有權，因此用我國單一所有權觀念來審視英美信托財產(chǎn)的“雙重所有權”，與我國的所有權理念格格不入，由此導致了信托法律機理的闡釋遇到了仁智各見的尷尬局面。關于受益權，立法者的回避策略使受益權的定性問題成為另一個懸而未決的焦點問題。其次是信托制度本土化路徑的探求。我國信托法沒有照搬英美的雙重所有權，同時也缺乏自己完整的理論基礎。在我國信托制度的本土化中，不應當突出“委托人所有權”的中國特色，而應當順應信托制度的通行規(guī)則。既然委托人和受托人之間存在信任關系，對信托事務的干預程度就應當由信托文件來規(guī)定。
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　　范曉亮（安徽大學法學院講師）：
　　尊敬的各位老師、同學，大家下午好，很榮幸和大家討論我的這篇論文，希望大家給予指正和建議。這篇論文以《羅馬條例I》相關規(guī)定為線索來對跨國金融工具的適用進行討論，爭取尋找一些對國內法律和實踐提供可供借鑒的經(jīng)驗。隨著國際金融貿(mào)易自由化的深入，企業(yè)、個人或金融機構都可以以金融工具作為融資手段。金融工具的不斷創(chuàng)新也使得企業(yè)法律適用成為一個可供研究的問題。金融工具的非實體化結構以及在電子化條件下跨國交易的便利，以及金融交易的高科技化使得金融工具的適用更加復雜化。為了尋找研究的線索，我有兩個關心的問題予以研究：第一，定性，就金融工具合同本身來說，究竟是傳統(tǒng)合同形式的發(fā)展還是一種新型的合同形式；第二，法律適用規(guī)則在傳統(tǒng)的規(guī)則中是否適用，如果要變革，主要在哪些方面？
　　在對金融工具所產(chǎn)生的作用方面，學界的意見較為一致，即包括投資組合管理、套期保值、投機。根據(jù)金融工具所產(chǎn)生的作用，學界對其定性有三種觀點：一是，基于金融工具合同的內容是當事人雙方根據(jù)身份不同，包括交易所、經(jīng)紀人、投資人等所承諾應許的一系列債務，因而可以被視為“相互貸款合同”；二是，基于金融工具合同主要被用來在特定交易中作為對沖風險的手段，因而可以被視為“保險合同”（insurance contract）；三是，基于金融工具合同的內容是當事人間對某種金融產(chǎn)品進行交易，因而可以被納入銷售合同的范疇。我個人認為：金融工具合同本質上屬于服務合同，但基于其與傳統(tǒng)合同形式所不同的創(chuàng)新性而在多邊交易系統(tǒng)中締結。
基于金融工具合同構成的特殊性，有著獨特的法律適用規(guī)則，分為三個層次，即當事人選擇法律的　　意思自治原則、未選擇法律的最密切聯(lián)系原則、準據(jù)法的適用限制。雙方當事人有權按《羅馬條例I》第3條的規(guī)定按意思自治原則選擇適用于合同的法律?！读_馬條例I》授權成員國法院可以基于維護本國或者第三國公共利益的理由直接適用內國或第三國強制性規(guī)則，排除本應用于合同的準據(jù)法。符合特定條件的合同適用消費者慣常居所地成員國保護性規(guī)則的條件，應當是有助于維護消費者利益，在合同的準據(jù)法沒有為消費者提供充分保護的情況下，適用上述旨在維護消費者利益的強制規(guī)則通常不會引發(fā)重疊監(jiān)管。
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　　王卿（西安財經(jīng)學院法學院經(jīng)濟法學系主任、講師）：
　　這篇論文是我的博士論文的一部分，希望各位老師多提意見和建議：
　　在國家豁免訴訟中，管轄權的確定是非常復雜的過程，其中包括兩個方面的考量：一是被告的管轄豁免問題，即審查被告是否為國家豁免主體以及其行為是否構成非主權行為，若答案是否定的，則此類案件就不屬于法院的主管范圍；其二是管轄豁免之外的其他管轄因素，如不同地區(qū)、級別、聯(lián)邦和州法院之間的分工等。
　?。?）地域聯(lián)系的要求。在國家豁免訴訟實踐中，美國法院在考察對某一案件是否有管轄權時，除了管轄豁免因素之外，還要考慮案件是否與本國是否存在地域上的聯(lián)系。此外，美國還采用了比較獨特的“直接影響”標準，即只要被告在美國境外實施的行為在美國產(chǎn)生直接影響，美國法院即可因此獲得管轄權。
　?。?）聯(lián)邦法院的專屬管轄。由于美國“聯(lián)邦——州”的特殊的司法體制，使得美國在國內法院之間對國家豁免案件管轄權的分工上頗具美國特色。為國家豁免問題專門增加的美國法典第1330條（已成為《外國主權豁免法》的條文之一）規(guī)定，美國聯(lián)邦地區(qū)法院對外國國家被訴的案件享有初審管轄權，從而排除了美國各州法院對國家豁免案件的管轄權。
　　（3）審判地的確定。在美國司法制度中，還存在另一個與管轄有關的問題，即“審判地”的確定。審判地是指具有獨立司法管轄權的地方。在此，特定訴訟可以被提起。為妥善處理國家豁免案件，《外國主權豁免法》專門對聯(lián)邦法院的一般審判地規(guī)則進行了修正，在第1391條末尾增設一款，即第6款，其中重點強調第4項，即對外國國家或其政治區(qū)分單位提起訴訟的，應在哥倫比亞特區(qū)地區(qū)法院提起。
　　（4）中國應對在美被訴的策略。我國各級政府和國有企業(yè)應當靈活掌握訴訟技巧，積極利用美國《外國主權豁免法》中的管轄規(guī)則和程序，可以就法院的管轄問題提出異議，以增大爭取勝訴的幾率。具體而言，可從如下幾個方面展開：第一，我國的國有企業(yè)應積極提出國家豁免主張，并向法院請求將案件移送至聯(lián)邦法院管轄；第二，把握移送管轄請求的最佳時機，掌握移送管轄的技巧；第三，充分利用“直接影響”抗辯法院的管轄。最后補充一下，這是大概一年半之前寫的，數(shù)據(jù)方面有一些不完整之處。
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　　主持人劉滿達：請兩位老師做點評。
　　宋錫祥（上海對外經(jīng)貿(mào)大學法學院教授）：
　　王卿老師的這個問題是個老問題，也是個熱點問題，我也寫過幾篇文章。我們要搞清楚一些外國主權豁免法出來以后，很多學者說與其說是國家豁免法，倒不如說是限制國家主權豁免法，這樣更加確切。我們國家的規(guī)定散見于一些法律文件里。美國通過一些判例，使得成文法細化。因此不能光看法條，也要看判例，因為美國是判例法國家。另外你的對策有一些看法，你的題目包括國家，也包括國有企業(yè)，但是你的策略相對國有企業(yè)的并不多，顯得單薄一點。多數(shù)學者的意見是放棄國有企業(yè)，放棄豁免。因為是獨立法人，承擔有限責任，如果響應豁免，那么國庫就要作為后盾了，要考慮這一點。另外，我們積極應訴毫無疑問，我們通過外交途徑，法律途徑請外國律師，把中國律師排除在外，但是很多信息應當有中國律師的參與。對于時效問題，思路應當開闊一些。我認為應訴應該有中國的律師參與。針對中國政府應對的法律措施內容比較少，希望增加一些。范曉亮老師的文章討論的是跨國金融合同的法律適用，你這個是合同之債的法律適用。regulation和directive不一樣，歐盟有歐洲法研究會，regulation跟指令又不一樣，歐盟成員國都要遵守，不需要轉換，directive要經(jīng)過國內法的轉換才能適用。你講到了金融工具合同法律適用的特殊性，是一種合約。法律適用的基本原理跟一般涉外合同法律適用有共性的地方，例如意思自治原則，如果沒有約定用最密切聯(lián)系原則。最后，不足的地方是你沒有把對中國的啟示和借鑒考慮進去，如果考慮進去，會更有理論意義和現(xiàn)實意義。
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　　索光舉（嘉應學院政法學院教授）：
　　王維芳老師的選題有現(xiàn)實意義，現(xiàn)代人財產(chǎn)表現(xiàn)形式越來越多，那么怎么去理財，很多人利用信托，文章內容對信托制度基本原理做了詳細闡述，重點在第三個方面，但是論述詳細一點更好，主要是信托的雙重性問題，這是信托法的特色。作為信托制度的三方當事人，主要建立在信任的基礎之上，這是從實際操作的角度講的，從理論上講，中國在適用信托制度是如何處理這個問題的，是否可以考慮把所有權和金融管理權分離開來切入，大家可以討論。信托制度實踐性意義越來越強，一方面富二代自己不愿意接班，財產(chǎn)可以通過信托解決。另一方面是獨身子女問題，獨身子女不愿意贍養(yǎng)父母，可以利用信托制度，經(jīng)過一段時間即能達到養(yǎng)老目的，又能把一部分財產(chǎn)轉移給子女。王葆蒔老師的文章通過個案講了兩個問題，原告和繼母結婚有沒有法律效力，這個問題不僅出現(xiàn)在國際私法中，也出現(xiàn)在行政訴訟中，作為法院都有義務通過各種途徑查明法律。
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　　小組匯報
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　　主持人：郭玉軍（中國國際私法學會副會長兼秘書長，武漢大學法學院教授）
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　　主持人郭玉軍：請各小組總結人做小組匯報。
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　　第一小組總結人何其生（武漢大學法學院教授）：
　　我對第一組的討論主要有兩方面的總結：
　　第一，會議議題有三個特色：一是延續(xù)性的研究和持續(xù)性的關注。例如肖永平教授的《第三國強制規(guī)范在中國產(chǎn)生效力的實體法路徑》一文，郭玉軍教授的《我國有關涉外知識產(chǎn)權案件法律適用的司法實踐及反思》一文；二是中國文化和社會視野下獨特的國際私法問題。在這方面劉仁山教授提及了國際私法的“中國特色”，屈廣清教授則提出了有關“制定涉外海事關系法律適用單行法”的考量；三是規(guī)則的中國視野和問題。代表性的發(fā)言有王國華教授的《國內適用問題研究》，甘勇教授的《論海牙國際私法會議之》等。
　　第二，主持與討論氛圍活躍。黃進教授的主持以每一位發(fā)言人為單元，可以為例。此次小組討論各個學者提出的觀點各具特色、風格各異、氣氛十分活躍。
此外，個人對學會有一點建議：希望代表要積極參與會議討論。
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　　第二小組總結人杜濤（復旦大學法學院教授）：
　　我簡要匯報一下第二小組討論的情況：
　　第一，法律適用法和司法解釋（一）的評論問題。丁偉教授從內部和諧、外部和諧兩個方面對法律適用法中的不和諧狀況提出自己的看法可以為例。
　　第二，當事人意思自治。涂廣建教授對于侵權法中的意思自治提出了自己獨特的見解，而徐偉功教授則從宏觀層面介紹了意思自治的歷史源流和在實踐中的運用。
　　第三，區(qū)際私法。因個人主持其他會議，無法做出介紹。
　　第四，消費者的保護。劉益燈教授、丁穎教授分別從各自的角度分析了網(wǎng)上消費者爭端解決的問題。
　　第五，國際條約在國內法的適用。徐錦堂博士提出了一個新穎的觀點：適用條約和執(zhí)行條約是兩個不同的概念，應該區(qū)分。來自臺灣的許耀明教授則介紹了歐盟新頒布的繼承條例。
　　最后許育紅領事提出了關于同性戀婚姻的領事認證問題。大家興趣盎然、討論激烈，最終因為時間原因而終止。
　　總結起來，第二小組的討論可以說充分體現(xiàn)了百家爭鳴、學術自由。
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　　第三小組總結人杜煥芳（中國人民大學法學院副教授）：
　　我簡要匯報一下第三小組討論的情況：
　　第一，形式上。主持人主持水平高，場面運用合理，發(fā)言人準備充分，點評人點評有力，現(xiàn)場提問氣氛活躍，達到了討論的效果。
　　第二，內容上。主要涉及四個方面：（1）司法與仲裁方面。宋連斌教授對于民事訴訟法中有關仲裁的修改進行了全面的評估與分析。張磊法官則就這一問題的實踐部分進行探討。（2）仲裁與調解方面。覃華平教授通過介紹伊斯蘭法律有關仲裁的規(guī)定開啟了了解中東仲裁規(guī)則的窗口。劉力教授強調從概念方面理解仲裁，強調調解中的專業(yè)化和程序化問題。（3）投資爭議的仲裁。這一議題主要圍繞ICSID的范圍、管轄權、法律適用、裁決的救濟問題進行了討論。（4）外國法的介評。這一議題涉及了英美信托的法律適用等問題。
　　還有一個題外話就是金彭年老師指出了人才的流動和國際私法的問題。
　　最后是一些個人感想，個人認為應當進一步加強法律內部的體系化和統(tǒng)一化。
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　　學會工作
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　　主持人郭玉軍：各位代表，中國國際私法學會常務理事會于2013年9月27日晚于本次大會期間召開第二次常務理事會，經(jīng)會議研究決定，增選兩位同志為常務理事，同時增選14為同志為理事。下面請學會副秘書長、武漢大學副教授甘勇博士就學會的財務工作向大家做匯報。
　　甘勇（中國國際私法學會副秘書長、武漢大學副教授）：
　　各位會員，我是武漢大學法學院的甘勇，我現(xiàn)在受中國國際私法學會秘書處的委托向各位會員報告中國國際私法學會在過去五年中財務的基本收支情況。以下是過去五年的具體財政收支情況（略）。
　　主持人郭玉軍：明年的年會初步?jīng)Q定將由上海海事大學法學院承辦。
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　　閉幕式
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　　主持人郭玉軍：下面有請甘肅政法學院副校長李玉基教授做閉幕致辭。
　　李玉基（甘肅政法學院副校長、教授）：
　　尊敬的黃校長、學會的各位領導、各位專家：
　　中國國際私法學會2013年年會即將落下帷幕，非常榮幸能有機會在這里發(fā)言。我的發(fā)言講四個問題，第一是感謝。感謝中國國際私法學會把這么重要的會議交由我們承辦，使我們的老師能夠有機會領略大家的風采，有機會學習國際私法學會嚴謹?shù)膶W風，同時也感謝國際私法學會給我們帶來了學術研究的新氣象和新風貌。第二還要感謝全體會議代表在兩天的時間里為我們奉獻了一場場的學術盛宴，使我們參會的老師與學生受益匪淺。第三要感謝各位專家、學者對我們會務工作的大力支持，感謝你們用辛勤的勞動給我們的工作以充分的肯定。
　　第二是感動。首先我們感動于各位專家嚴謹?shù)闹螌W態(tài)度、求實的學術研究作風以及樸素的人格。其次，我們感動于扎實的會風。我們大家在這兩天的時間內都是在認真地討論，剛才三位發(fā)言人就各小組的情況做了一個匯總，我聽了也非常地受感動。各位專家、各位學者的嚴謹?shù)墓ぷ髯黠L與學風以及扎實的會風正符合我們目前在全黨范圍內深入進行的群眾路線教育實踐活動的要求。
　　第三是歉意。我們感到很抱歉，由于各方面的原因，我們的服務工作非常得不周到，比如，我們由于條件的限制，不能把代表一一接送到會場，也不能把代表一一送到機場、車站，我們?yōu)榇烁械椒浅１浮５诙?，我們沒有給大家提供一個比較好的開會場所，影響了各位專家、各位代表的工作。第三，我們對各位專家、學者在工作及生活方面照顧不周的地方表示歉意。我代表組織方希望各位專家、學者能夠對以上歉意表示諒解。
　　最后是歡迎。歡迎各位專家在會議結束以后，能夠一如既往地像以前一樣繼續(xù)關心支持甘肅政法學院的發(fā)展，繼續(xù)給甘肅政法學院以發(fā)展的力量。我們也希望甘肅政法學院能夠和在座的專家建立起長期的、密切的合作關系。希望各位專家把我們甘肅政法學院當作自己的家，能夠常來走走，也歡迎各位專家對甘肅政法學院的工作給予幫助、批評與指導。
　　謝謝大家！
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　　主持人郭玉軍：非常感謝李校長。我想我們在座的各位代表都深切地感受到了甘肅政法學院師生對我們周到細致的會議服務，深受感動，謝謝！下面有請我們學會會長、中國政法大學校長黃進教授作總結。
　　黃進（中國國際私法學會會長、中國政法大學校長）：
　　尊敬的梁校長、李校長、各位同仁，各位老師、同學：
　　我想講三點。
　　第一點關于這次年會。我們經(jīng)過兩天緊張而又認真的工作，完成了既定的議程，今天年會即將落下帷幕，這是中國國際私法學會的第27個年會。這次年會有160多位代表到會，論文集當中的論文我看到是107篇，當然還有部分論文沒有收錄進去。與國際私法相關的實務部門的領導對本次年會非常重視，最高人民法院民四庭的羅東川庭長親自到會而且做了大會報告。外交部條法司陳佩潔副司長也到會做了報告，還有廣東省、湖北省高院兩位庭長和法官參加了我們的會議。特別是廣東省高院民四庭的林庭長也在大會上做了精彩的發(fā)言。廣東是中國處理涉外民商事案件最多的地方，而我們國際私法主要是解決涉外民商事交往中的法律問題，所以我們以后要加強與涉外案件比較多的一些地區(qū)法院的聯(lián)系，邀請他們參加我么的會議，參與我們中國國際私法學會的工作。這次會議的主題設計得非常好——“中國國際私法的變革與發(fā)展”，同時我們還設定了一些新的議題。我們分組的討論也非常好，我參加了第一組的分組討論，從我參加的情況來看，我感覺到這次會議至少同以往的會議相比有明顯的幾個特點，我用三個字來評價：第一個是深，即討論非常深入；第二個字實，即討論更加務實；第三個字是新，有些學者能夠將一些新的實踐、新的發(fā)展、新的變化、新的動態(tài)通過自己的研究進行梳理，帶到這里來與大家交流，與大家分享?？傮w來說，這次會議是一次非常成功的會議、圓滿的會議、富有成效的會議。
　　第二點我要代表中國國際私法學會以及所有的與會者對甘肅政法學院及甘肅政法學院法學院，對甘肅政法學院的領導與法學院的師生員工對這次會議的支持表示感謝。甘肅政法學院在中國法學教育的整體布局中具有非常重要的意義。我提議，讓我們以熱烈的掌聲感謝梁校長、李校長、魏院長和所有對我們這次會議給予關心、支持和幫助的甘肅政法學院的教職員工以及學生表示最衷心的感謝！
　　第三點我想講一下學會今后的工作。在這次年會中，我們召開了兩次常務理事會，對學會的具體工作做了安排。在昨晚的常務理事會上我們討論了以下幾個問題：（1）學會準備從明年開始設立“中國國際私法優(yōu)秀學術成果獎”。（2）學會準備出臺《中國國際私法學會專題研究委員會建設辦法》。（3）建議在以后的年會中組織針對在讀碩士生與博士生的“研究生論壇”。（4）關于向會員收取會費的問題。
　　最后對中國國際私法今后的研究，我有幾點建議供大家參考。在研究的時候我們一定要以“問題”為中心，打破學科界限。第二點建議，我們今后要在學術的創(chuàng)新上下功夫。第三點建議，國際私法的研究要做好基礎理論的研究。謝謝！

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　　【致謝】在中國國際私法學會2013年全國學術年會閉幕式上，黃進會長代表中國國際私法學會向甘肅政法學院贈送紀念品及書籍。感謝黃進會長及各位專家學者長期以來對甘肅政法學院的關心、幫助！
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