中國民法學(xué)研究會小型系列學(xué)術(shù)研討會之八：
2014年第二屆比較民商法與判例研究
兩岸學(xué)術(shù)研討會

會議簡報? 第四期
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主辦單位
中國民法學(xué)研究會
上海市民法學(xué)研究會
上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
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協(xié)辦單位
《華東政法大學(xué)學(xué)報》編輯部
上海市法學(xué)會《東方法學(xué)》編輯部
邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所
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時間：2014年4月27日上午8：30－10：05
地點：上海財經(jīng)大學(xué)行政樓三樓會議室（分會場一）
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中國·上海
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主題案例研討（二）：“提單與運輸合同請求權(quán)”第一單元

　　主持人：
??? 　傅鼎生（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、《東方法學(xué)》主編）
??? 　杜愛武（邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所律師、高級合伙人）
　　報告人：
　　莊加園（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師）：《提單上的請求權(quán)移轉(zhuǎn)與貨物物權(quán)變動》
??? 　周江洪（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）：《日本法上的提單效力問題簡評》
? 　? 葉啟洲（臺灣政治大學(xué)法律系副教授）：《載貨證券之效力及其與運送契約之關(guān)系》
?? 　 李宇（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師）：《英美法和國際公約上的提單問題》
??? 　王羽中（邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所律師、高級合伙人）：《實際承運人識別案例研究報告》
　　評議人：
? 　?? 張家勇（四川大學(xué)法學(xué)院教授）
?? 　? 朱虎（中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授）
　?。咳?5分鐘，評議人每人5分鐘）
　　傅鼎生（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、《東方法學(xué)》主編）：
　　提單中涉及到的法律關(guān)系以及圍繞提單需進(jìn)一步深入討論的問題，主要涉及到債權(quán)和物權(quán)兩個方面。在債權(quán)方面，存在的問題是提單與原來的運輸合同的關(guān)系如何？對于這一問題，目前學(xué)界存在不同的看法，但各種觀點基本上都承認(rèn)提單關(guān)系建立后，原來運輸合同上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍然存在，在此認(rèn)識的基礎(chǔ)上，通說認(rèn)為，提單是一種證權(quán)證券而非設(shè)權(quán)證券，既然提單不是設(shè)權(quán)證券，那么提單關(guān)系建立后，兩種債權(quán)關(guān)系是如何形成的？提單是否為文義證券？是表明合同內(nèi)容的證券亦或是表明提單本身內(nèi)容的證券？在法律實務(wù)中，涉及到的提單關(guān)系建立后債權(quán)債務(wù)關(guān)系如何，如承運人對提單持有人是否有抗辯權(quán)？這種抗辯權(quán)是否可以切斷？提單持有人和其前手的抗辯權(quán)效力是否一樣？提單持有人的抗辯權(quán)是否有優(yōu)于其前手的效力？涉及物權(quán)方面的問題是，提單究竟是一種物權(quán)憑證亦或其僅是擬制占有的一種表征？通過上述一系列問題的提出，我們認(rèn)識到提單的研究涉及到民法上重大的理論問題，有深入探討的必要和研究價值。提單使用的國際化為從比較法角度研究提單的問題提供了可能性。下面請第一位報告人莊加園老師，他報告的題目是《提單上的請求權(quán)移轉(zhuǎn)與貨物物權(quán)變動》。
　　莊加園（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師）：
　　“怡誠航運公司與日本郵船株式會社海上貨物運輸合同糾紛案”涉及到的核心問題為提單上表征的是什么權(quán)利以及提單上的權(quán)利與海上運輸合同的權(quán)利關(guān)系如何。
　　從海上貨物運輸合同中貨物交付請求權(quán)的主體視角出發(fā)，可以認(rèn)為，提單的轉(zhuǎn)讓僅引起提單上記載的提取貨物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于受讓人，未引起海上貨物運輸合同當(dāng)事人地位變動。根據(jù)德國法規(guī)定，提單持有人所能主張的請求權(quán)來自于海上運輸合同，提單的簽發(fā)并未創(chuàng)設(shè)一項新的貨物交付請求權(quán)。德國通說認(rèn)為，托運人和承運人之間的證券簽發(fā)合同被理解為一個為第三人利益的合同，它使得第三人獲得給付請求權(quán)，而沒有獲得貨物的物權(quán)。就托運人向承運人主張損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)而言，提單簽發(fā)后，隨著貨物交付請求權(quán)、要求運輸?shù)侥康牡氐恼埱髾?quán)及一些次給付請求權(quán)等權(quán)利的移轉(zhuǎn)，收貨人可以向承運人主張損害賠償請求權(quán)，那托運人向承運人主張權(quán)利的基礎(chǔ)何在？根據(jù)德國法規(guī)定，雖然主權(quán)利移轉(zhuǎn)，但托運人作為海上運輸合同當(dāng)事人，仍有權(quán)利向承運人主張損害賠償?shù)目赡苄?。最后，德國關(guān)于提單物權(quán)效力的不同學(xué)說觀點，這里需要關(guān)注的主要問題是：賦予提單多大的流通效力以及提單取得物權(quán)效力與貨物實際占有之間的關(guān)系。
　　周江洪（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）：
　　首先，從日本法上看，提單的交付并不代表物權(quán)發(fā)生變動，只是一種代替占有轉(zhuǎn)移的方法而已。日本關(guān)于提單的規(guī)定主要是準(zhǔn)用“提貨單（貨物引換證）”的規(guī)則和國際海上貨物運輸法的規(guī)定。提單不是物權(quán)證券，關(guān)于物權(quán)效力的法律構(gòu)成，日本法上有（相對）代表說、絕對說、物權(quán)效力否定說。隨著近年來技術(shù)的發(fā)展，提單往往晚于貨物到達(dá)，但是，支持物權(quán)效力否定說的學(xué)者仍為少數(shù)。
　　其次，關(guān)于提單的債權(quán)效力方面的問題。1、明確了提單債權(quán)效力的概念，進(jìn)而從判例與學(xué)說兩個角度進(jìn)行分析，特別是對落合誠一教授所主張的性質(zhì)拋卻說所選擇的處理問題角度的獨特性進(jìn)行了肯定。從日本法上看，提單交付與物權(quán)變動無直接關(guān)聯(lián)。2、對于提單和提單項下的貨物善意取得的問題，根據(jù)落合誠一教授的觀點，善意取得證券上的權(quán)利，其結(jié)果雖可取得貨物的占有，而非所有權(quán)的取得。3、關(guān)于提單涉及的債權(quán)效力問題，日本判例認(rèn)為提單是非設(shè)權(quán)證券，但在學(xué)界仍有不同看法。4、關(guān)于提單與運輸合同的關(guān)系，日本判例堅持要因說，但尚有爭議。5、關(guān)于提單所表征的債權(quán)的來源，日本通說認(rèn)為，提單表征的債權(quán)是運輸合同上貨物交付請求權(quán)的證券化，但主張設(shè)權(quán)證券性學(xué)說主張債權(quán)依提單的發(fā)行、交付行為而產(chǎn)生。
　　最后，認(rèn)為本案中涉及到的提單問題，并不涉及提單債權(quán)效力問題，因為提單債權(quán)效力是指承運人與證券持有人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而本案屬于托運人與承運人之間的法律關(guān)系；本案亦不涉及提單物權(quán)效力，因為提單物權(quán)效力指證券的交付具有等同于貨物占有移轉(zhuǎn)的效力，而本案涉及的糾紛與貨物是否移轉(zhuǎn)占有并無關(guān)系。
　　葉啟洲（臺灣政治大學(xué)法律系副教授）：
　　在臺灣“海商法”上，將提單稱為“載貨證券”，從臺灣法上看，載貨證券具有物權(quán)憑證的性質(zhì)，僅指其具有占有憑證的性質(zhì)，而不能等同于所有權(quán)證券的性質(zhì)。對于提單在提單項下物權(quán)變動中的作用，臺灣學(xué)界存在的不同學(xué)說觀點，在臺灣的判例中采用的代表說（相對說）。在本次討論的案例中，并不涉及善意取得的問題，但是依據(jù)臺灣“民法”及“票據(jù)法”上的規(guī)定，提單和提單項下的貨物是確有發(fā)生善意取得的問題，此外，在簽發(fā)一式多份載貨證券的情形下，也可能發(fā)生善意取得。
關(guān)于提單是什么性質(zhì)的證券，依臺灣多數(shù)學(xué)說見解，認(rèn)為載貨證券是證權(quán)證券。關(guān)于提單與運輸合同的關(guān)系上，提單是基于運輸合同而簽發(fā)，并作為運輸合同的證明，根據(jù)臺灣“海商法”的規(guī)定，提單持有人與承運人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系依提單為準(zhǔn)。關(guān)于提單交貨請求權(quán)是否排除或阻斷了運輸合同請求權(quán)的問題，臺灣最高法院判決的見解是，提單持有人的交貨請求權(quán)，雖然并不使托運人基于運送契約的請求權(quán)消滅，但提單持有人取得提單上權(quán)利之后，將使得運送契約上的請求權(quán)處于休止?fàn)顟B(tài)，以避免運送人受雙重請求的危險。關(guān)于運輸合同的抗辯事由是否可對抗提單持有人的問題，基于提單的文義性，承運人與提單持有人之間的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)依提單之記載，故不得以運輸合同上抗辯事由來對抗提單持有人。
　　王羽中（邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所律師、高級合伙人）：
　　本次報告是關(guān)于 “實際承運人識別案例研究報告”，在海上貨物運輸法領(lǐng)域，如何正確識別承運人是困擾貨物索賠方的國際性難題?！稘h堡規(guī)則》首次引入實際承運人制度，在維護(hù)托運人權(quán)益方面有重大意義。與此同時，如何識別承運人，也成為實踐中的難題。
　　首先，實際承運人識別困難的原因在于主體眾多及涉外因素的介入，導(dǎo)致事實及證據(jù)的認(rèn)定困難。其次，對我國司法實踐中關(guān)于實際承運人識別的一些案例涉及到識別實際承運人的典型問題進(jìn)行了分析。通過分析上述案例，可以得出我國實務(wù)中識別實際承運人的三項理論標(biāo)準(zhǔn)，另外，我國《海商法》對實際承運人定義的規(guī)定過于籠統(tǒng)，需要進(jìn)一步明確實際承運人的識別標(biāo)準(zhǔn)。最后，從比較法角度來看，我國可以借鑒美國《1999年海上貨物運輸法》關(guān)于“履行承運人”概念的規(guī)定以及《鹿特丹規(guī)則》中的“實際履約人”概念的規(guī)定對實際承運人識別的思路。
　　張家勇（四川大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　對報告中涉及到的幾個問題談一下自己的看法。首先，在分析提單與運輸合同的關(guān)系時，不能輕易地將貨物運輸合同作為第三人利益合同，應(yīng)該區(qū)別不同的情況，只有在收貨人與托運人非同一人時，前述結(jié)論才可以成立。其次，我國《合同法》的規(guī)定并未賦予貨物運輸關(guān)系中的第三人獨立的請求權(quán)，那么對于收貨人是否享有類似托運人的違約損害賠償請求權(quán)存在疑問。再次，不應(yīng)將提單具有的物權(quán)關(guān)系等同于作為物權(quán)憑證混為一談，最后，應(yīng)當(dāng)區(qū)分記名提單與指示提單兩種不同的類別。關(guān)于提單是證權(quán)性證券還是設(shè)權(quán)性證券，應(yīng)該具體問題具體分析，不能一概而論。
　　朱虎（中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　在分析提單與運輸合同的關(guān)系時，究竟是適用要因說亦或是文義說，其實是涉及到托運人、承運人以及收貨人之間的一種利益關(guān)系的協(xié)調(diào)。在討論的案例中，最重要的問題是托運人的請求權(quán)基礎(chǔ)從何而來，莊加園老師所區(qū)分的法律關(guān)系的概括移轉(zhuǎn)與單個權(quán)利的轉(zhuǎn)讓的做法值得肯定，提單簽發(fā)后，雖然有部分權(quán)利移轉(zhuǎn)，但是托運人仍可以基于運輸合同主張違約等其它請求權(quán)。此外，承運人基于運輸合同對交貨請求權(quán)的抗辯是否可以對抗除托運人之外的提單持有人也是一個值得討論的問題。最后，強調(diào)提單僅僅是占有憑證而非物權(quán)憑證。

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　　自由發(fā)言

　　杜愛武（邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所律師、高級合伙人）：
　　在研究提單的問題時，也需要關(guān)注提單本身存在的局限。在法律實務(wù)中，提單作為一種貿(mào)易工具，其本身存在的局限性，這就導(dǎo)致了提單糾紛的產(chǎn)生。如貨物早于提單到達(dá)目的地、提單樣式多樣性導(dǎo)致承運人識別上的困難、提單偽造成本低容易有欺詐現(xiàn)象產(chǎn)生、行業(yè)慣性中存在的多份提單的簽發(fā)以及關(guān)于提單糾紛的解決國際上各國法律規(guī)定不統(tǒng)一及管轄權(quán)規(guī)定的差異等因素。
　　張谷（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）：
　　首先認(rèn)為我國《證券法》上缺失對提單這種證券權(quán)利義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，對提單的法律規(guī)定有待完善。對于提單究竟為何種性質(zhì)的證券，應(yīng)依據(jù)該證券上所表征的權(quán)利之產(chǎn)生是以什么為標(biāo)準(zhǔn)，肯定提單為證權(quán)證券，也是一種有價證券。另外，對提單問題的研究應(yīng)該區(qū)分記名提單與不記名提單不同類別的情況。我國《合同法》未規(guī)定真正利益第三人契約，這是一個非常重要的民法上的問題。最后，提單作為一種證券，只是將權(quán)利證券化，不可能是將運輸合同項下當(dāng)事人的地位或義務(wù)證券化。
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　?。ㄕ砣耍好琏?。以上提煉的發(fā)言內(nèi)容未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）

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