中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2013年年會(huì)

暨民事立法與民法適用理論研討會(huì)

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簡(jiǎn)報(bào)

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第四期

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分組討論（上）

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主辦：中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)

承辦：西南政法大學(xué)

時(shí)間：2013年9月29日

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中國(guó)·重慶

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會(huì)場(chǎng)一：民法總則的制定
地? 點(diǎn)：（模擬法庭二樓報(bào)告廳）
時(shí)? 間：13:30——18:00

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第一節(jié)：13:30——14:45

第一節(jié)：13:30——14:45
主持人：
張玉敏（西南政法大學(xué)教授）
孫憲忠（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所教授）
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發(fā)言人：
易繼明（北京大學(xué)研究員）：論私法的統(tǒng)一
簡(jiǎn)資修（臺(tái)灣地區(qū)“中央研究院”法律學(xué)研究所副研究員）：過(guò)失作為私法原則
易? 軍（中國(guó)政法大學(xué)教授）：私法上“法不禁止皆自由”的精義
王冠璽（浙江大學(xué)教授）：中國(guó)民法的回顧與展望
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評(píng)論人：
渠? 濤（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所教授）
段? 匡（復(fù)旦大學(xué)教授）
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張玉敏：
??? 　今天下午的學(xué)術(shù)討論現(xiàn)在開(kāi)始，這一個(gè)單元由我和孫憲忠教授來(lái)主持，我對(duì)民法的問(wèn)題非常感興趣，一直關(guān)心民法的發(fā)展。
??? 　今天這個(gè)會(huì)，由我和孫老師共同來(lái)主持，剛才我們商量了一下，一共有75分鐘的時(shí)間，四個(gè)發(fā)言人每人發(fā)言10分鐘，兩個(gè)評(píng)論人每人評(píng)論8分鐘，剩下的時(shí)間做一點(diǎn)互動(dòng)?，F(xiàn)在請(qǐng)北京大學(xué)的研究員易繼明教授做報(bào)告。
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易繼明：
??? 　尊敬的主持人，各位嘉賓，我今天談的這個(gè)題目比較宏大，我簡(jiǎn)要談一下我的思想觀念，我認(rèn)為在中國(guó)的民法典制定過(guò)程當(dāng)中，其實(shí)就是一個(gè)中國(guó)的私法怎么樣統(tǒng)一，如果我們拋開(kāi)了立法者或者某一個(gè)法學(xué)家言論的話(huà)，我們從龐大的趨勢(shì)當(dāng)中去找線(xiàn)索，我覺(jué)得還是能夠找到一點(diǎn)。
??? 　我想一個(gè)方面就是談哪些構(gòu)成私法統(tǒng)一的線(xiàn)索。第一個(gè)是歷史性的，我們總是立一個(gè)要打碎一個(gè)，我覺(jué)得這種做法可能缺乏合理性的分析。按照一種新的說(shuō)法，說(shuō)我們現(xiàn)在所面臨有“三統(tǒng)”的話(huà)，我們有中華民族傳統(tǒng)的，有馬克思主義，還有面向市場(chǎng)、面向法治的，如果能夠把這“三統(tǒng)”結(jié)合起來(lái)，適應(yīng)中國(guó)社會(huì)，尋找我們的一些脈絡(luò)，來(lái)尊重這個(gè)歷史，而不是說(shuō)在目前的場(chǎng)景下還要去隔離切斷，這個(gè)線(xiàn)索在民法的發(fā)展當(dāng)中既能夠保證私法統(tǒng)一的聯(lián)系，同時(shí)又能保持歷史的延續(xù)，這是從歷史觀的角度。
??? 　第二個(gè)角度，私法還是應(yīng)該具有統(tǒng)一的自然理性，作為私人生活的理性，也被歷史切割過(guò)，把勞動(dòng)法切出去，還有就是把家庭切出去，實(shí)際上體現(xiàn)一個(gè)私人的自然理性。這種切割，過(guò)去是切出去的過(guò)程，但是我想慢慢地，我們又會(huì)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)在改革開(kāi)放以后，其實(shí)應(yīng)該再往合的方向走，統(tǒng)一合同法，私法的統(tǒng)一理性是應(yīng)該具有的，是回歸民法典作為私人生活民法典的本位。
??? 　第三，民法典現(xiàn)在面臨最大的難題是德國(guó)法僵化不適應(yīng)現(xiàn)在社會(huì)的發(fā)展，把一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)等等放在了私人生活之外，不符合現(xiàn)在社會(huì)私權(quán)擴(kuò)張的發(fā)展趨勢(shì)。
??? 　大的歷史線(xiàn)索，叫做“民法九章”，既尊重目前的立法現(xiàn)狀，同時(shí)又保持私法的理性相對(duì)統(tǒng)一，但又能夠具有相對(duì)開(kāi)放性，叫做通融性、時(shí)代性。第一章是民法通則，民法通則之后就是婚姻家庭法，之后就是繼承法，繼承法之后是物權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，有了這個(gè)權(quán)利基礎(chǔ)就是合同法，因?yàn)閯趧?dòng)合同是特殊的，勞動(dòng)合同法之后就是侵權(quán)責(zé)任法，再有就是涉外法律關(guān)系適用法，如果這九章統(tǒng)合起來(lái)，既跟現(xiàn)在的立法脈絡(luò)相切合，很多時(shí)候我們批判民法草案，但是我們也要注意到民法草案所起的作用，02年的民法草案盡管在很多方面有推動(dòng)作用，比如像人格權(quán)，但是民法草案也有很多不合理，包括當(dāng)初搞這個(gè)模式的時(shí)候，有一個(gè)觀點(diǎn)，民法草案可以慢慢的加進(jìn)來(lái)，無(wú)數(shù)的法律都可以加進(jìn)來(lái)。但是思路聽(tīng)起來(lái)有一些荒唐，這樣的民法草案所開(kāi)創(chuàng)的有什么東西，對(duì)后繼的民法有什么影響，事實(shí)上是統(tǒng)分結(jié)合的模式。如果有歷史經(jīng)驗(yàn)可以吸納的話(huà)，就是保持民法典的一致性，這是涉及的民法九章，對(duì)現(xiàn)行的立法沖擊不大，也不是說(shuō)就是推倒重來(lái)，基本說(shuō)叫做修復(fù)式的，適應(yīng)民法典的統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)。
??? 　為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)民法九章，現(xiàn)在分四步走：第一步婚姻家庭的統(tǒng)合，婚姻家庭統(tǒng)合之后。第二就是將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入進(jìn)來(lái)，再就是勞動(dòng)合同法，在此之后進(jìn)行大的民法通則的修改。修改民法通則有很多像搞財(cái)產(chǎn)法總則的，商事總則的，可以把有一些吸納進(jìn)來(lái)，作為民事通則的內(nèi)容。同時(shí)可以制定民法的施行法，這樣就可以完成中國(guó)私法統(tǒng)一的運(yùn)動(dòng)。既可以說(shuō)它是一個(gè)法典上的運(yùn)動(dòng)，我們叫做統(tǒng)分結(jié)合示范統(tǒng)一的運(yùn)動(dòng)，這是我的一個(gè)基本想法，提供給大會(huì)，供各位學(xué)者批判，謝謝！
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張玉敏：
??? 　謝謝易繼明教授，給我們節(jié)約了三分鐘。下面請(qǐng)臺(tái)灣地區(qū)“中央研究院”法律研究所的簡(jiǎn)資修研究員做演講，他的題目是“過(guò)失作為私法原則”，讓我們掌聲歡迎！
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簡(jiǎn)資修：
??? 　謝謝主持人，大家好，我今天要報(bào)告的題目是“過(guò)失作為私法原則”，相對(duì)于易老師提出的民法九章，我這里報(bào)告的題目不是在于解構(gòu)或者重組民法，在臺(tái)灣地區(qū)的民法架構(gòu)下我想解釋一些，現(xiàn)在看起來(lái)大家可能認(rèn)為不合理，或者是不夠現(xiàn)代?，F(xiàn)在我要從過(guò)失的觀點(diǎn)去談這件事情。
??? 　過(guò)失一般在民法上最?？吹降膽?yīng)該是在侵權(quán)法。現(xiàn)在整個(gè)侵權(quán)法現(xiàn)代性，好像就是一個(gè)無(wú)過(guò)失責(zé)任制。我在這里要講說(shuō)，這是因?yàn)榇蠹野堰^(guò)失誤解，所以造成了侵權(quán)行為法，好像都是往無(wú)過(guò)失責(zé)任方面走。其實(shí)不是的，應(yīng)該還是在過(guò)失責(zé)任底下走，只是我們?cè)瓉?lái)把過(guò)失理解錯(cuò)了。
??? 　第二部分，過(guò)失責(zé)任大家比較容易限制在侵權(quán)法，侵權(quán)責(zé)任雖然是有過(guò)失責(zé)任，大家沒(méi)有提到這么多。如果把侵權(quán)行為法的過(guò)失提出來(lái)以后，其實(shí)契約過(guò)失法跟侵權(quán)法的過(guò)失觀念一致的，還是可以用過(guò)失的觀念處理一件事情，包括無(wú)因管理，更大的問(wèn)題是物權(quán)和債權(quán)，現(xiàn)在好像是非常大的問(wèn)題，但是好像沒(méi)有跟過(guò)失存在關(guān)系?，F(xiàn)在這里強(qiáng)調(diào)，物權(quán)上的過(guò)失，物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分是過(guò)失的一個(gè)態(tài)樣。不應(yīng)該有物權(quán)效力的，等于是無(wú)過(guò)失責(zé)任，我們?nèi)ハ拗颇囊恍〇|西有物權(quán)效力，在這個(gè)意義底下，如果對(duì)這個(gè)過(guò)失做正確理解的話(huà)，可以作為統(tǒng)一的私法原則，我確實(shí)是要把過(guò)失責(zé)任拉到私法責(zé)任里面去。后面會(huì)講到，當(dāng)過(guò)失做正確理解的時(shí)候，你會(huì)發(fā)現(xiàn)到它為什么是一個(gè)私法自治的原則。就刑法，如果是因?yàn)檫^(guò)失造成損害的話(huà)，不應(yīng)該由刑法來(lái)處罰，這是非常重要的一點(diǎn)，當(dāng)把過(guò)失做了正確的理解以后，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)它為什么是私法自治的原則，如果是因?yàn)檫^(guò)失而造成他人財(cái)產(chǎn)損害，不應(yīng)該由刑法來(lái)處罰，這是非常重要的原則。這是我在前面在國(guó)際民法論壇里面提到的。當(dāng)把過(guò)失進(jìn)行正確理解之后，就會(huì)知道它為什么是私法自治的原則，不應(yīng)該用刑法來(lái)處罰它，侵害人與受害人是以契約的方式訂立一個(gè)契約，他們附了一個(gè)停止條件，就是說(shuō)侵害人一旦有過(guò)失時(shí)，應(yīng)該負(fù)損害賠償責(zé)任。這是私法自治的正確理解。它是契約，不應(yīng)該用國(guó)家刑法來(lái)處罰。這是我的整個(gè)文章的主軸。
??? 　我想要講這個(gè)的話(huà)，就是要講過(guò)失，我想在大陸跟臺(tái)灣地區(qū)一樣，在大陸叫做過(guò)失客觀化，什么叫過(guò)失客觀化？以王澤鑒老師文章中的典型例子，你有沒(méi)有弱視駕駛，弱視是眼睛看不清的人，弱視駕駛?cè)耍坏╅_(kāi)車(chē)出去，盡你最大的努力損害還是發(fā)生的時(shí)候，法律還是認(rèn)為是過(guò)失。但是按照過(guò)失的理解，如果你是以一個(gè)主觀罪責(zé)的觀點(diǎn)看待這件事情，一個(gè)人盡其所能，為什么還是說(shuō)他有損害賠償責(zé)任？這里把過(guò)失和罪責(zé)扯上關(guān)系。過(guò)失應(yīng)該是作為人的認(rèn)知狀態(tài)，在這個(gè)階段先不應(yīng)該考慮罪責(zé)。弱視駕駛?cè)笋{車(chē)出去，你要判斷他過(guò)失，要判斷他有沒(méi)有認(rèn)知到他的行為的危險(xiǎn)性。如果他是一般人的危險(xiǎn)，認(rèn)知到同樣的程度的話(huà)，他的過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)，即所謂的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)一樣的話(huà)，這才叫過(guò)失。所以過(guò)失行為，這時(shí)候違反他的過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)，什么叫過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)，越從事危險(xiǎn)行為的時(shí)候，你就越容易過(guò)失。為什么大陸酒駕要入刑，也是一樣。如果酒駕，或者你弱視，開(kāi)車(chē)出去，如果這里是酒駕的話(huà)，可能只能開(kāi)20公里。如果你要開(kāi)到50公里，如果你會(huì)說(shuō)那時(shí)候出了事情的時(shí)候，你盡了最大的能力，法律根本不會(huì)承認(rèn)。同理，弱視人知道他自己的弱視，如果去開(kāi)車(chē)的話(huà)就會(huì)危險(xiǎn)，所以弱視駕駛跟明眼人的認(rèn)知能力是一樣的，但他是危險(xiǎn)行為。所以其實(shí)過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)比明眼人更高，明眼人的安全時(shí)速是50公里，弱視是20公里，他比明眼人更容易造成過(guò)失，然后要負(fù)責(zé)任。所以在這個(gè)理解之下，如果大家把過(guò)失理解為認(rèn)知的時(shí)候，那么這個(gè)時(shí)候路就非常寬廣，都是過(guò)失的標(biāo)準(zhǔn)去看。我的專(zhuān)長(zhǎng)是法律的經(jīng)濟(jì)分析，在這個(gè)地方其實(shí)有一個(gè)推波助瀾的作用，也是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)分析現(xiàn)在太注重客觀，所以也把這個(gè)事情搞混了?，F(xiàn)在英美法把過(guò)失責(zé)任當(dāng)成過(guò)失的損害賠償，把它從私法作用提高到公法的層面去。從我個(gè)人的觀念看這樣是不對(duì)的，因?yàn)樗呀?jīng)破壞了整個(gè)過(guò)失責(zé)任在私法里最主要的原則。
??? 　過(guò)失責(zé)任其實(shí)就是危險(xiǎn)責(zé)任。你從事危險(xiǎn)活動(dòng)，就越容易承擔(dān)損害賠償責(zé)任。所以在民法里面現(xiàn)在很多所謂的嚴(yán)格責(zé)任就是過(guò)失責(zé)任，在臺(tái)灣地區(qū)常常稱(chēng)為無(wú)過(guò)失責(zé)任，其實(shí)這樣不對(duì)的。無(wú)過(guò)失責(zé)任好像它需要賠償，但本身不具有過(guò)失，因?yàn)楸旧硎菑氖挛ｋU(xiǎn)活動(dòng)，所以當(dāng)極端危險(xiǎn)活動(dòng)的時(shí)候，只要你不做這件事情，基本上百分之百不會(huì)發(fā)這個(gè)事情，所以這里的嚴(yán)格責(zé)任基本上是過(guò)失責(zé)任的一小部分。在民法上面有很多的嚴(yán)格責(zé)任跟過(guò)失責(zé)任做區(qū)分，我覺(jué)得這是誤解，造成過(guò)失更加的僵化。其實(shí)過(guò)失與故意是一樣的。在臺(tái)灣地區(qū)的“民法”第124條，故意和過(guò)失其實(shí)是相等的。如果你把過(guò)失客觀化的話(huà)，故意大家都知道這是一種認(rèn)知狀態(tài)，但是過(guò)失大家都不覺(jué)得是一種認(rèn)知狀態(tài)。過(guò)失跟故意，我覺(jué)得這里是沒(méi)有區(qū)別的，過(guò)失跟契約，如果大家在契約的責(zé)任沒(méi)有約定清楚的時(shí)候，要考慮到債務(wù)人獲得多少利益來(lái)決定他的過(guò)失責(zé)任。那是因?yàn)槲ｋU(xiǎn)責(zé)任是當(dāng)事人自己來(lái)的。當(dāng)你在契約責(zé)任的時(shí)候，危險(xiǎn)不是侵權(quán)行為人的行為造成危險(xiǎn)，而是他去訂立來(lái)的。所以你一定要考慮到債務(wù)人所獲得的利益，這也是為什么無(wú)因管理管理人的責(zé)任比一般人的責(zé)任是輕的。我就講到這里，謝謝！
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張玉敏：
??? 　謝謝簡(jiǎn)教授的發(fā)言，在聽(tīng)了簡(jiǎn)教授的演講后，有兩點(diǎn)體會(huì)：第一，你是把過(guò)失原則提高到作為整個(gè)私法原則的高度，是民法意思自治的體現(xiàn)。第二，現(xiàn)在所謂的危險(xiǎn)責(zé)任，在你看來(lái)也是一種過(guò)失責(zé)任，這個(gè)問(wèn)題我覺(jué)得可以引起大家的討論。
??? 　下面請(qǐng)中國(guó)政法大學(xué)的易軍教授做報(bào)告，他的題目是私法上“法不禁止皆自由”的精義。
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易軍：
??? 　尊敬的各位老師、同學(xué)們下午好！下面我開(kāi)始報(bào)告，法不禁止皆自由，這不僅僅是私法上，可以說(shuō)是整個(gè)法學(xué)上最典型的問(wèn)題，幾乎是一個(gè)常識(shí)。一般認(rèn)為法不禁止皆自由體現(xiàn)了私法的特色，并且一般認(rèn)為這個(gè)命題體現(xiàn)了私法的優(yōu)越性之所在，有助于保護(hù)私法自治。換句話(huà)來(lái)講，內(nèi)在機(jī)理是什么，在中國(guó)大陸社會(huì)的司法實(shí)踐中，這個(gè)命題有沒(méi)有被誤用，在我有限的范圍之內(nèi)，我沒(méi)有看到系統(tǒng)的研究成果。有一個(gè)美國(guó)的法學(xué)家亞狄瑟說(shuō)過(guò)這樣一句話(huà)“命題不能夠建立在我們認(rèn)為不證自明的事物之上，很多謹(jǐn)慎的思想家認(rèn)為是不證自明的命題，后來(lái)卻發(fā)生了問(wèn)題?！蹦敲此椒ㄗ灾蔚拿}具有一種常識(shí)的地位，會(huì)不會(huì)發(fā)生這樣的問(wèn)問(wèn)題。我的報(bào)告由三部分組成：
??? 　第一部分，什么是我所認(rèn)識(shí)的法不禁止皆自由。第二，這個(gè)命題功能的限度在哪里？第三，在社會(huì)司法實(shí)踐中，有哪些被誤用？因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系，重點(diǎn)略微詳細(xì)的把第一點(diǎn)說(shuō)一說(shuō)，第二第三方面把基本觀點(diǎn)說(shuō)一下。
??? 　如果我問(wèn)一個(gè)人，什么是法不禁止皆自由，他可能會(huì)說(shuō)這是多么簡(jiǎn)單的問(wèn)題，不就是說(shuō)法律不禁止的就是自由的嗎。但是我就要追問(wèn)了，限制私人自治的強(qiáng)制性規(guī)定，我想表現(xiàn)為兩種形態(tài)：一種設(shè)置積極的義務(wù)或者是肯定性的義務(wù)，規(guī)范人們必須做什么。另外規(guī)定人們不能做什么，設(shè)置消極的義務(wù)，是禁止性的規(guī)定。前面一種可以稱(chēng)為肯定性義務(wù)的規(guī)范，法理上直接稱(chēng)作為義務(wù)上的規(guī)范。不管是積極義務(wù)的規(guī)范還是消極義務(wù)的規(guī)范，都是對(duì)自由的限制，為什么說(shuō)法不禁止皆自由，而不是說(shuō)不違反積極義務(wù)規(guī)范皆自由，或者籠統(tǒng)的說(shuō)法不強(qiáng)制皆自由。據(jù)我個(gè)人的理解，要真切的理解這個(gè)命題，必須要了解兩個(gè)知識(shí)的基礎(chǔ)或者說(shuō)思想的基礎(chǔ)：其中一個(gè)是私人自治或者是私法自治在民法中的基礎(chǔ)性地位，第二個(gè)基礎(chǔ)應(yīng)該要理解民法很重要的特質(zhì)，歸結(jié)為消極性或者是否定性。
??? 　我想大多數(shù)的人不反對(duì)我的以下說(shuō)法：只有當(dāng)私法自治在私法中居于主要地位，成為民法的基本原則，乃至最高指導(dǎo)原則的條件之下，“法不禁止皆自由”這個(gè)命題才能獲得生機(jī)。根據(jù)德國(guó)著名的法哲學(xué)家阿列克西的看法，所謂原則是最佳化的界定，要求在法律事實(shí)的范圍內(nèi)獲得最大程度的實(shí)現(xiàn)，私法自治的原則就是自由的最佳化界定，目標(biāo)正是為了求取最大程度的自由，因此是實(shí)現(xiàn)私法自治原則重要的手段和步驟。只有在這樣一個(gè)大背景下，才能很好的理解這樣一個(gè)命題。第二是私法的消極性或者否定性，有一個(gè)英國(guó)的法學(xué)家說(shuō)民法的功能大部分是消極性或者是否定性的。根據(jù)自由主義大師哈耶克的理解，所謂消極性或者否定性是正當(dāng)行為規(guī)則，不向遵守他的行為人施加肯定性的要求，而僅僅只是施加否定性的要求。私法為什么具有否定性呢？根據(jù)我個(gè)人的理解有三個(gè)原因：
??? 　第一，立法者只能夠如此。如何理解這樣一句話(huà)？主要的原因在于包括立法者在內(nèi)的人類(lèi)，實(shí)際上處于結(jié)構(gòu)上無(wú)知的狀態(tài)，人類(lèi)對(duì)于決定行動(dòng)自由的多樣的特質(zhì)處于不可變更的無(wú)知的狀態(tài)，立法者不知道什么是好的，從而無(wú)法相應(yīng)的強(qiáng)制性要求別人去做。但是人類(lèi)既往的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)足以表明有一些行為和自由是發(fā)生沖突的，在人類(lèi)追求目標(biāo)的過(guò)程當(dāng)中發(fā)生了糾紛，這些行為應(yīng)該被認(rèn)為不正義，從而應(yīng)該被禁止。換句話(huà)來(lái)講，立法者并不擁有評(píng)價(jià)什么行為是正當(dāng)?shù)?、肯定性的?biāo)準(zhǔn)，但是用了一些告訴人們什么行為是不正當(dāng)?shù)姆穸ㄐ缘臉?biāo)準(zhǔn)。第二個(gè)原因，否定性的立法比肯定性的立法相對(duì)容易，有一些思想家在此方面做了論述。引用一個(gè)德國(guó)學(xué)者說(shuō)過(guò)的一句話(huà)：羅列我們不能做的事情并監(jiān)督我們不做，比羅列我們有權(quán)做的事情并監(jiān)督我們不做無(wú)權(quán)做的事情容易一些。第三個(gè)理由，否定性有巨大的優(yōu)越性，雖然是屬于強(qiáng)制性的規(guī)則，但是不要求實(shí)施特定的行為。強(qiáng)制實(shí)際上是處于一種隱而不發(fā)的狀態(tài)，這個(gè)意義上來(lái)講，亞當(dāng)·斯密把正義稱(chēng)為消極之德。換句話(huà)來(lái)講，在否定性強(qiáng)制性規(guī)定之下，行為人根據(jù)自己的意志行事。根據(jù)哈耶克的論述：不同個(gè)人按照他自己的知識(shí)并且追求自己的目標(biāo)去行事，這一點(diǎn)點(diǎn)恰恰是自由的精髓所在。哈耶克還說(shuō)，在自由人所組成的大社會(huì)，一個(gè)政府所能做的最美好的事情都是否定性的。
??? 　總之，我想做一點(diǎn)點(diǎn)簡(jiǎn)單的歸納。在私法上，強(qiáng)制性規(guī)定原則上大多數(shù)都是否定性的規(guī)則，例外的是肯定性的規(guī)則。否定性的規(guī)則基本上可以作為強(qiáng)制性規(guī)則的代名詞，并且和肯定性的規(guī)則相比，否定性的規(guī)則更有助于私法的自治。因此在私人自治作為民法基本原則這樣一個(gè)大背景下，提出法不禁止皆自由，這樣一個(gè)命題是自然不過(guò)的事情。
??? 　這里想說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題，為什么法不禁止皆自由這個(gè)命題有助于自由的最大化。在我的理解，實(shí)際上除了禁令，剩下的都是個(gè)人自由的空間。因此，法不禁止皆自由是為個(gè)人注入了巨大的自由行動(dòng)的空間。我就想到一個(gè)很好的比喻：一個(gè)一望無(wú)際的大海上面點(diǎn)綴幾個(gè)孤島，孤島是禁令，大海是自由，一個(gè)船長(zhǎng)繞開(kāi)孤島，可以在大海自由航行，真正實(shí)現(xiàn)自由憑魚(yú)躍。
??? 　第二部分是說(shuō)不禁止皆自由這個(gè)命題，有它功能的限制。我覺(jué)得在三種情況下，它的功能會(huì)有所限制。第一種情況：立法規(guī)定的瑕疵，禁止性規(guī)定不足，對(duì)某個(gè)行為實(shí)在法并沒(méi)有去禁止它，在應(yīng)然法的角度應(yīng)該加以禁止，特別是在應(yīng)然層面上有特別正當(dāng)理由的時(shí)候，在此種情況下，就不能說(shuō)“法無(wú)禁止皆自由”。第二個(gè)情況：一個(gè)行為可能不違反禁止性的規(guī)定，但是有可能違反公序良俗，公序良俗不禁止皆自由，我想說(shuō)的第三個(gè)問(wèn)題，這個(gè)命題只適用于意定主義調(diào)整模式下的民法領(lǐng)域，大家知道民法上面的調(diào)整方式有兩種：意定主義和法定主義的方式。法不禁止皆自由這個(gè)命題在法定主義調(diào)整模式的領(lǐng)域，應(yīng)該說(shuō)是它的禁區(qū)，為什么道理非常簡(jiǎn)單，因?yàn)榻^對(duì)權(quán)不僅僅關(guān)系到絕對(duì)權(quán)自己的利益，特別是關(guān)注到其他的社會(huì)成員的利益。因此當(dāng)一個(gè)法官或者是一個(gè)立法者，他決定要不要保護(hù)一個(gè)主張某種新型物權(quán)或者新型人格權(quán)的利益的時(shí)候，他還要兼顧到對(duì)方社會(huì)成員的自由。物權(quán)法180條列舉了七項(xiàng)抵押財(cái)產(chǎn)的范圍，第一項(xiàng)就是法律行政法規(guī)不禁止抵押其他的財(cái)產(chǎn)，好多都說(shuō)好評(píng)如潮，這就體現(xiàn)了法不禁止皆自由的理念，極大的擴(kuò)充了抵押物的范圍。我覺(jué)得是立法誤用，學(xué)者解讀有所輕率。最后想說(shuō)的一句話(huà)，我在里面做了論證，不管是在物權(quán)法定的結(jié)構(gòu)原則之下，即使實(shí)行物權(quán)自由，即使一個(gè)財(cái)產(chǎn)是處于法律、行政法規(guī)不禁止的抵押財(cái)產(chǎn)的范圍，當(dāng)事人也完全不可能憑借自己的意志創(chuàng)造抵押權(quán)。我所反對(duì)的是，理所當(dāng)然是無(wú)限擴(kuò)大其功能的惰性。我們實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)，不僅靠喊幾聲法不禁止皆自由這種大口號(hào)，還有很多精微細(xì)致的工作要做。
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張玉敏：
??? 　易軍教授對(duì)這個(gè)命題做了比較深入的研究，對(duì)我個(gè)人來(lái)講深有啟發(fā)。下面請(qǐng)王冠璽教授演講，他的題目是“中國(guó)民法的回顧與展望”。
??
王冠璽：
??? 　謝謝主持人，謝謝大會(huì)給我發(fā)言的機(jī)會(huì)，今天的題目是“中國(guó)民法的回顧與展望”，今天交上來(lái)的報(bào)告是兩個(gè)月前寫(xiě)好，今天把框架串聯(lián)起來(lái)給大家做報(bào)告。中國(guó)民法主要來(lái)自歐洲，一樣的法律體系和法律制度在中國(guó)法律平臺(tái)運(yùn)作下會(huì)有落差。法律到中國(guó)經(jīng)過(guò)具體的實(shí)踐會(huì)產(chǎn)生和西方不一樣的樣貌，背后的原因非常重要，我們一直都沒(méi)有擺脫這個(gè)困難帶給我們的影響。從中國(guó)民法宏觀的來(lái)看，我自己總結(jié)大概有下面幾個(gè)問(wèn)題：
??? 　第一，意識(shí)形態(tài)的問(wèn)題，我們?yōu)槭裁串?dāng)時(shí)會(huì)出現(xiàn)現(xiàn)代化的民法，背景主要是我們國(guó)家受到西方列強(qiáng)的影響，導(dǎo)致不得不做這個(gè)事情。第二個(gè)時(shí)期是蘇聯(lián)對(duì)我們強(qiáng)大的影響，從新中國(guó)成立以后，即便一直到80年代、90年代，甚至在21世紀(jì)我們訂立法律的時(shí)候，我們會(huì)看到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影子。
??? 　另外，中國(guó)特色確實(shí)是存在的，中國(guó)的法律往何處去，怎么樣體現(xiàn)中國(guó)法律的特色，又能夠和西方法律現(xiàn)代化接軌，這些都是我們需要討論的問(wèn)題。另外具體在法律條文的理念上，主要問(wèn)題有兩塊：一是技術(shù)層面，大陸立法主要是垂直性的立法，每一個(gè)法律出來(lái)是解決問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題在這一部法律里面能得到解決，很多概念的內(nèi)涵和外延非常不清楚，導(dǎo)致體制結(jié)構(gòu)的困難。從這樣的背景來(lái)看，我們的法律文化會(huì)形成現(xiàn)在這樣的樣貌，一個(gè)是來(lái)自于傳統(tǒng)，第二個(gè)來(lái)自在近一百年來(lái)中國(guó)民法的發(fā)展，我們?cè)谥贫纫约霸趯?shí)然面互動(dòng)造成的現(xiàn)狀，很多人對(duì)我們的研究提出新的看法，一個(gè)是現(xiàn)在既有的法治方式能不能解決問(wèn)題，尤其是解決細(xì)致的問(wèn)題。另外本土的因素跟所列舉問(wèn)題的互動(dòng)如何，以蘇力老師為代表提出的本土資源論，有很濃重的中國(guó)色彩。確實(shí)也受到很多注釋法學(xué)家的置疑，可能不是特別成功。這個(gè)問(wèn)題還是存在的，如何把中國(guó)人的特質(zhì)體現(xiàn)在現(xiàn)代化法律中，同時(shí)讓西方法律現(xiàn)代化精神體現(xiàn)其中，這是我們一直要面對(duì)的問(wèn)題，我是在這個(gè)前提下思考民法未來(lái)怎么樣呈現(xiàn)一個(gè)新的樣貌，在研究會(huì)范式上有沒(méi)有新的補(bǔ)充。在這一段時(shí)間做的其實(shí)是法人類(lèi)學(xué)的研究，我花一點(diǎn)時(shí)間給大家做報(bào)告。
??? 　整體的理論框架就省去，因?yàn)闀r(shí)間很短。許烺光先生，一個(gè)很著名的人類(lèi)學(xué)家，曾經(jīng)提過(guò)中國(guó)人分三個(gè)圈子概括：一個(gè)是熟人圈，一個(gè)是親屬圈，一個(gè)是陌生人圈。在每一個(gè)圈里面權(quán)利義務(wù)以及法感情不一樣。實(shí)際上中國(guó)并沒(méi)有個(gè)人真正的觀念，即便在現(xiàn)在社會(huì)個(gè)人的觀點(diǎn)不是特別突出。中國(guó)人所謂人都是在人世間或者世間來(lái)討論人與人之間的關(guān)系和角色。在這樣的情形下，契約精神在我們社會(huì)真正體現(xiàn)出來(lái)比較困難。我舉兩個(gè)例子，一個(gè)是秋菊打官司。秋菊為了聲張自己先生的權(quán)利，不斷訴訟或上訪(fǎng)，為什么最后連自己的先生和村民的人不支持她。因?yàn)榍锞丈钤诖笊嚼锩妫鞘烊撕陀H人，你對(duì)熟人和親人不會(huì)持續(xù)的去告他。秋菊的行為模式已經(jīng)和中國(guó)人的行為模式發(fā)生了誤差。陳水扁大家都知道，他卸任后被抓起來(lái)，法院判定是貪污罪。即便是如此，但是社會(huì)上還是有一些人支持他，民進(jìn)黨甚至讓他回到了民進(jìn)黨。民進(jìn)黨的起家是標(biāo)榜清廉。因?yàn)殛愃馐撬麄兪烊巳δ酥劣H屬圈內(nèi)的人，法律社會(huì)很難對(duì)熟人圈進(jìn)行陌生圈的規(guī)則。馬英九反過(guò)來(lái)，清廉的狀態(tài)大家比較肯定，但是近期施政，他對(duì)自己的親屬圈乃至熟人圈支持他的人，在考慮很多事情的時(shí)候都是依法辦事，所以很多人在他身上沒(méi)有得到法治以外的很多期待，包括他自己的政策上，導(dǎo)致了他很多具體施政上的困難。反映在法律上面，我們可以看出來(lái)，即便是在大陸以外的香港和臺(tái)灣地區(qū)，華人的色彩仍然極為明顯。在這樣的背景之下，我們?cè)趺礃釉诂F(xiàn)在當(dāng)前立法碰到很多困難，和既有文化產(chǎn)生沖突的時(shí)候，有機(jī)地把比較好的層面融入到法律里面，讓它能夠運(yùn)行得更好，同時(shí)又與西方的法律文化和法律精神不沖突。實(shí)際上我們的沖突到處都是，早上孫憲忠老師做了報(bào)告，物權(quán)法在具體實(shí)踐的時(shí)候，出現(xiàn)很多的問(wèn)題。我們知道農(nóng)民是沒(méi)有資格去承包農(nóng)村的集體土地的，只有農(nóng)戶(hù)才有這個(gè)權(quán)利。農(nóng)戶(hù)里面體現(xiàn)每一個(gè)成員權(quán)怎么界定，從來(lái)都不清楚。實(shí)際上中國(guó)人本來(lái)就是在模糊的概念之下完成很多的事情，很多事情不能太清楚，清楚以后就不能成就整個(gè)倫理體系。就像另外有人講的，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)沒(méi)有時(shí)間限制，當(dāng)一個(gè)國(guó)家最重要的幾個(gè)領(lǐng)導(dǎo)人說(shuō)這樣的話(huà)的時(shí)候，我們的法律是不是能跟上，或者法律能不能克服這樣的問(wèn)題，當(dāng)他成為這樣地位的人的時(shí)候可以說(shuō)這樣的話(huà)，我們這個(gè)社會(huì)針對(duì)他這個(gè)話(huà)想方設(shè)法解決或者朝這個(gè)方向努力，但是它跟所引進(jìn)的西方文化背后所帶來(lái)的精神和含義有多遠(yuǎn)，我們要充分的理解。我想我們?cè)诿穹ㄉ系难芯?，在此方面方法論，?yīng)該予以考慮。謝謝大家！
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張玉敏：
??? 　第一個(gè)階段的發(fā)言結(jié)束了，下面請(qǐng)渠濤教授來(lái)做評(píng)論。
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渠濤：
?? 　 大家下午好！很榮幸到這里來(lái)做評(píng)論。我剛才跟段匡教授商量了一下，由段匡教授就簡(jiǎn)資修教授和易軍教授的發(fā)言做點(diǎn)評(píng)。我現(xiàn)在先說(shuō)民法典私法統(tǒng)一的問(wèn)題。中國(guó)的民法典是不是應(yīng)該再繼續(xù)做下去，或者是應(yīng)不應(yīng)該制定民法典，今天早上包括姚紅主任說(shuō)得很清楚，一定要說(shuō)服立法者，民法典是需要的。從我自己的觀點(diǎn)來(lái)說(shuō)還是需要的。我們現(xiàn)在就這幾個(gè)報(bào)告的評(píng)論跟它有關(guān)系的問(wèn)題說(shuō)一下。
??? 　應(yīng)該說(shuō)民法典究竟應(yīng)該怎么制定，自從改革開(kāi)放以來(lái)，包括民法經(jīng)濟(jì)法論爭(zhēng)開(kāi)始到現(xiàn)在，都是一直討論的問(wèn)題，現(xiàn)在有各種各樣的觀點(diǎn)。最近發(fā)現(xiàn)新的觀點(diǎn)又在逐漸的出現(xiàn)，比如說(shuō)易繼明教授今天提出來(lái)的觀點(diǎn)，再加上王冠璽教授的報(bào)告之中更多談的是如何從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，從哪一個(gè)角度來(lái)考慮。我注意到他的報(bào)告最后有兩句，一定要從中國(guó)的法律文化以更小的成本起到潛移默化的功能。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，民法典和民法制度是不是有普適性，這個(gè)問(wèn)題也在討論。在現(xiàn)在之前的前一段時(shí)間的民法界討論當(dāng)中，我們應(yīng)該學(xué)法國(guó)法，還是應(yīng)該學(xué)德國(guó)法，還是學(xué)荷蘭法，包括徐國(guó)棟先生的綠色民法典，都是從這個(gè)方面來(lái)提出。普適性到底存不存在，這是今后制定也好不制定也好的民法典，制度設(shè)計(jì)上必須要面臨的問(wèn)題。剛才報(bào)告當(dāng)中提了很多的原則，什么過(guò)失等。實(shí)際上更大的原則，我覺(jué)得就是民法典上最基本的兩個(gè)，應(yīng)該是自由與平等之間的博弈與平衡。平衡好了達(dá)到公平，平衡不好達(dá)不到公平，達(dá)不到公平實(shí)效性就很差。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，一個(gè)民法制度，我們不管它叫不叫民法典，整個(gè)民法制度是維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。從行為規(guī)范上，什么東西是禁止性的，需要明確。
??? 　今天上午王利明教授講的人格權(quán)法也好，民法典也好，還是消法中懲罰性賠償也好，這些都有關(guān)系，這些都應(yīng)該注意。易教授提到三個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是中國(guó)傳統(tǒng)的問(wèn)題，馬克思主義問(wèn)題，和現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，總結(jié)起來(lái)是通融性和時(shí)代性的問(wèn)題。所謂馬克思主義應(yīng)該就是在一定階段代表最科學(xué)最先進(jìn)的理論，隨著時(shí)代的發(fā)展不斷的進(jìn)步，而不是所謂修正主義不能動(dòng)的。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)可以說(shuō)是嶄新的社會(huì)主義，現(xiàn)實(shí)應(yīng)該把這樣的社會(huì)制度作為一個(gè)現(xiàn)實(shí)。這個(gè)現(xiàn)實(shí)里面有幾個(gè)：一是傳統(tǒng)的文化，一是現(xiàn)在的研究狀況，還有一個(gè)是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中一般民眾，也就是百姓他的自覺(jué)與不自覺(jué)形成的這些習(xí)慣，這些習(xí)慣應(yīng)該保留或應(yīng)該尊重的部分，有一些必須要通過(guò)立法修改的部分，這個(gè)事情應(yīng)該受到高度的重視。西方有一個(gè)非常有名的法學(xué)家，說(shuō)過(guò)一句話(huà)，法典的條件需要三個(gè)：政治氣候，社會(huì)的需要，還有一個(gè)是有能力的法學(xué)家。我們現(xiàn)在看，記得20幾年前，無(wú)論是哪一個(gè)從亞洲來(lái)的也好，日本也好，韓國(guó)也好，包括臺(tái)灣地區(qū)也好，包括西方學(xué)者，一般的學(xué)者來(lái)了講一下我們都覺(jué)得好有學(xué)問(wèn)。剛才易教授的發(fā)言很好，這證明民法的研究到了一個(gè)相當(dāng)高的高度。我們現(xiàn)在的單行立法已經(jīng)受到國(guó)外很高度的重視。有一個(gè)例子，2010年的時(shí)候，過(guò)去的東京大學(xué)教授，現(xiàn)在日本法務(wù)省負(fù)責(zé)日本的民法的債權(quán)修改的官員到中國(guó)訪(fǎng)問(wèn)的時(shí)候說(shuō)過(guò)一個(gè)重要的問(wèn)題，我們現(xiàn)在修改日本的債權(quán)法，也在參照中國(guó)的法律。我想中國(guó)的民法典應(yīng)該有核心的價(jià)值取向，如果確定好才能以更小的成本，所謂的潛移默化，更容易的為廣大民眾接受。
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段匡：
??? 　第二篇簡(jiǎn)教授提出一個(gè)很傳統(tǒng)的法律概念，就是我們?cè)趺慈フJ(rèn)識(shí)過(guò)失這個(gè)問(wèn)題。的確，可能在今天發(fā)展到現(xiàn)代社會(huì)，有很多的危險(xiǎn)責(zé)任，我們常常會(huì)對(duì)過(guò)失責(zé)任覺(jué)得怎么樣，比說(shuō)它有罪吧，但是對(duì)它是有所貶的?？梢哉f(shuō)它一定程度上定形了，但是在一定程度上有發(fā)展。
??? 　實(shí)際上對(duì)過(guò)失責(zé)任如何去認(rèn)識(shí)，換而言之對(duì)無(wú)過(guò)失責(zé)任我們又應(yīng)該怎么去認(rèn)識(shí)，因?yàn)檫@是完全對(duì)立的，一個(gè)有一個(gè)沒(méi)有。最近尤其是日本發(fā)生了“311大地震”以后，通常來(lái)說(shuō)這種大地震是不可抗力的。但日本政府提出了一個(gè)新的觀點(diǎn)，人類(lèi)沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)的才是不可抗力的，換句話(huà)來(lái)說(shuō)根據(jù)人類(lèi)記錄來(lái)看，最高有過(guò)9.1級(jí)的地震。所以從這個(gè)角度來(lái)看，我們對(duì)過(guò)失責(zé)任本身，現(xiàn)在說(shuō)客觀化的認(rèn)識(shí)，究竟在什么程度上能夠達(dá)到？再有一個(gè)簡(jiǎn)教授提到的行為能力的問(wèn)題，實(shí)際上就是一個(gè)對(duì)過(guò)失的認(rèn)知能力。這剛才渠教授也提到，日本債法修訂的時(shí)候，在法律行為當(dāng)中說(shuō)到，使人能否理解某一個(gè)行為，有這樣一個(gè)意思。因?yàn)檫^(guò)去對(duì)人的行為能力一概平等考慮，不管你是什么樣的人，這當(dāng)然帶來(lái)了一個(gè)可能對(duì)整個(gè)民法典的立足點(diǎn)的顛覆。但這也不知道最后能不能通過(guò)，當(dāng)然能不能通過(guò)我們決定不了?，F(xiàn)在我們的處理方法由法官個(gè)案處理，但是一般不一定為大家處理，這是一個(gè)問(wèn)題。
?? 　 回到第三篇，說(shuō)到法不禁止皆自由。我們對(duì)自由就要有一個(gè)認(rèn)識(shí)。在大陸，大多學(xué)者認(rèn)為自由就是你想做什么就可以做，實(shí)際上自由不是這個(gè)含義。在我看來(lái)，自由的含義實(shí)際上，毛澤東也說(shuō)過(guò)，自由是從必然王國(guó)到自由王國(guó)。換到民法上來(lái)講，行為的自由是建立在預(yù)測(cè)行為結(jié)果的基礎(chǔ)上來(lái)。每一個(gè)人都有行為自由，但是你的自由是什么，預(yù)測(cè)你的后果不能侵害到他人，這才是和通常講的真正的自由。這個(gè)自由實(shí)際上和自律自覺(jué)應(yīng)該是有一定聯(lián)系的。因?yàn)楹贤榱吮苤M自由兩個(gè)字用自愿，實(shí)際上大家知道自愿是一個(gè)純主觀的意思，而自由是主客觀的結(jié)合?；氐角懊嬲f(shuō)到的過(guò)失問(wèn)題，實(shí)際上自由和過(guò)失的問(wèn)題應(yīng)該聯(lián)系在一起，當(dāng)你有一定行為的自由，和一定對(duì)過(guò)失的認(rèn)識(shí)，實(shí)際上是你走上社會(huì)進(jìn)行行為的一個(gè)基礎(chǔ)。
???????
張玉敏：
??? 　謝謝段教授。利用主持人的特權(quán)我講一個(gè)想法：
??? 　第一，我贊成要搞民法典。第二，借用一個(gè)形式上的民法典是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，其實(shí)需要全社會(huì)從觀念上來(lái)講，認(rèn)識(shí)到民法典在這個(gè)社會(huì)當(dāng)中的重要地位。如果我們的民法典或者說(shuō)我們現(xiàn)在的這些屬于基本法性質(zhì)的法律，可以隨隨便便的被一些單行的法律、行政法規(guī)加以修改，那么民法典再好可能也不會(huì)發(fā)揮它的作用。
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孫憲忠：
??? 　現(xiàn)在大家進(jìn)行自由發(fā)言階段。
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王鐵雄：
??? 　各位專(zhuān)家好，我是上海海事大學(xué)法學(xué)院的王鐵雄，我對(duì)易教授的發(fā)言談一點(diǎn)看法。易教授提出的是民法典希望能夠囊括我們私人領(lǐng)域的生活。說(shuō)到九篇民法典的構(gòu)造，民法典的體例應(yīng)該有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。我沒(méi)有在他文章中看到以一個(gè)什么樣的立法標(biāo)準(zhǔn)來(lái)形成九篇。我們知道德國(guó)民法典總則就是關(guān)于人和行為抽象的總的規(guī)律。所以我們的合同法，放在德國(guó)民法典里面講應(yīng)該是在總則里面的，因?yàn)楹贤请p方民事法律行為，每一個(gè)分則，比如債這一篇，是具體的人和具體的單方或者是雙方法律行為，產(chǎn)生債權(quán)合同的行為。物權(quán)是具體的人和物權(quán)當(dāng)中的法律行為，親屬是人和人產(chǎn)生親屬權(quán)的單方或者是雙方的行為。我認(rèn)為繼承也是一樣的，也是具體人和人的單方或者是雙方的法律行為，比如說(shuō)遺囑是單方行為，遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議是雙方法律行為。所以這樣的體例就非常清晰，我想了解你的體例標(biāo)準(zhǔn)。
??? 　再一個(gè)把現(xiàn)行的單行立法羅列到民法體例中。現(xiàn)行單行法已經(jīng)制定較為完善，那民法典應(yīng)該再現(xiàn)有單行法基礎(chǔ)上體例、抽象和深化。再這樣簡(jiǎn)單羅列一下，那我們的上層領(lǐng)導(dǎo)是不是能夠支持我們?cè)僦贫穹ǖ洌蚁胗欣щy。謝謝！
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孫憲忠：
??? 　各位主講老師，請(qǐng)?jiān)谧屪杂捎懻撏暌院?，進(jìn)行統(tǒng)一回答。
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姜戰(zhàn)軍：
??? 　謝謝主持人，我對(duì)王冠璽教授的發(fā)言非常的感興趣。我覺(jué)得中國(guó)目前似乎有一個(gè)最基本的問(wèn)題還沒(méi)有很好的解決。因?yàn)槲覀冏鳛橐粋€(gè)法律繼受的國(guó)家，面臨所謂要不要中國(guó)特色的問(wèn)題。日本和臺(tái)灣地區(qū)也考慮過(guò)這個(gè)問(wèn)題。作為一個(gè)近代西方的法治文明，本來(lái)是有它的土壤，那東亞國(guó)家拿過(guò)來(lái)是欠缺這樣的土壤。問(wèn)題是我們要走什么路，我們是用制度引領(lǐng)這樣的土壤慢慢培養(yǎng)，還是慢慢拘泥于這種土壤的約束和限制。我覺(jué)得清末以來(lái)，基本上走的就是制度來(lái)引導(dǎo)社會(huì)，整個(gè)社會(huì)基礎(chǔ)慢慢跟上的過(guò)程。我覺(jué)得這樣一個(gè)過(guò)程應(yīng)該是我們繼續(xù)支持這樣的一個(gè)過(guò)程，就是用先進(jìn)的制度，先進(jìn)的法律去引導(dǎo)這個(gè)社會(huì)慢慢跟上它。這樣的東西應(yīng)該成為一種共識(shí)，而不是現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)各種各樣的特色，把我們的原來(lái)的共識(shí)也化解掉，這樣就很麻煩。這里有很基本的問(wèn)題，社會(huì)科學(xué)的問(wèn)題，可能永遠(yuǎn)無(wú)法做到論證非常充分，一定要把所有人能夠說(shuō)服，這是做不到的。
??? 　所以我們要堅(jiān)定用制度引領(lǐng)社會(huì)這樣一種共識(shí)，作為信仰的共識(shí)，即我們把共識(shí)當(dāng)做某種信仰的東西。信仰的東西并不需要通過(guò)理性論證的。這樣的話(huà)我們才能真正做一些更有效的工作，才能夠更有效果出來(lái)。另外涉及到民法典的問(wèn)題，我看社會(huì)學(xué)的著作，有一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，我們生活在儀式的社會(huì)當(dāng)中。民法典的頒布相當(dāng)于這樣一個(gè)儀式，儀式是非常非常重要的。
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李瀟洋：
??? 　我想問(wèn)簡(jiǎn)資修老師，您把過(guò)失作為私法原則，那怎么看待物權(quán)自由？它涉及到物債二分的問(wèn)題，你在這種情況下怎么看待物權(quán)自由。
孫憲忠：
??? 　因?yàn)闀r(shí)間原因，請(qǐng)被提問(wèn)的幾個(gè)老師盡量簡(jiǎn)單回應(yīng)一下。
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易繼明：
??? 　第一個(gè)，德國(guó)人解釋他們民法的邏輯關(guān)系，先說(shuō)人，然后是行為，然后設(shè)定的權(quán)利，最后去交易，最后結(jié)婚還有繼承，這是他們的描述。人是一個(gè)循環(huán)，邏輯的起點(diǎn)看你放在哪里。民法通則包含性很強(qiáng)，它的包容性能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了總則。在此之外，從我們的生活經(jīng)驗(yàn)看，從家庭中走出來(lái)出生，然后有一定的資產(chǎn)供你去讀書(shū)和創(chuàng)業(yè)，在家庭的起點(diǎn)之后有權(quán)利，物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，然后再進(jìn)行交易合同，勞動(dòng)合同，侵權(quán)，這樣一個(gè)邏輯順序，這是一個(gè)描述的方法。只是一個(gè)邏輯起點(diǎn)，并不是說(shuō)一定要先有雞，也可以先有蛋，這是不同的理解和維度。
??? 　法典的碎片化以及它的統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)相互交織在一塊。我就說(shuō)到這里，謝謝！
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簡(jiǎn)資修：
??? 　我是支持物權(quán)自由，反對(duì)物權(quán)法定，但是我的物權(quán)絕對(duì)種類(lèi)是受公示制度的限制。如果公示制度強(qiáng)的話(huà)，本身物權(quán)種類(lèi)會(huì)越多。如果自己本身系統(tǒng)內(nèi)公示制度弱的話(huà)，自己就會(huì)限制住自己，不需要立法機(jī)關(guān)來(lái)制定這個(gè)事情。
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王冠璽：
?? 　 我完全贊成姜戰(zhàn)軍教授的看法。丘吉爾有一句名言大家都知道，人造房屋，房屋造人。這一百多年我們就是被這個(gè)制度所影響。接下來(lái)所以不能講說(shuō)我們現(xiàn)在和100多年前的中國(guó)人沒(méi)有區(qū)別，實(shí)際上距離很大。但我們確實(shí)是在學(xué)習(xí)和改變的過(guò)程當(dāng)中。很多的法律討論，比方說(shuō)要有平等權(quán)，大家就一直討論怎么樣設(shè)立這個(gè)制度，實(shí)際上我們?nèi)绻麤](méi)有看一下中國(guó)人原來(lái)是怎么樣，現(xiàn)在是怎么樣的話(huà)，現(xiàn)有的研究范式又不可能呈現(xiàn)現(xiàn)在的問(wèn)題，在改變的過(guò)程中，成本可能會(huì)很大。有很多人會(huì)用很多我們認(rèn)為應(yīng)該是這種狀況看這個(gè)問(wèn)題，其實(shí)在變化的過(guò)程當(dāng)中，時(shí)間就更長(zhǎng)。那么提出新的范式其實(shí)就是希望能解決這一部分的問(wèn)題，我是完全贊成說(shuō)法律應(yīng)該體系化，應(yīng)該有自己科學(xué)的依據(jù)，而不是說(shuō)你想怎么樣就怎么樣，因?yàn)槊總€(gè)制度就它的成本和慣性?，F(xiàn)在問(wèn)題是，沒(méi)有更好地去理解我們，認(rèn)識(shí)我們之間的問(wèn)題是什么。如果能找到一個(gè)范式更好的看到我們的缺陷，這個(gè)時(shí)候，我們進(jìn)行改變，可能會(huì)更心甘情愿，或者是更愿意放下。謝謝！
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孫憲忠：
??? 　這個(gè)單元非常順利，而且是光榮的結(jié)束了，謝謝大家！
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第二節(jié)：15:00——16:15
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主持人：
龍衛(wèi)球（北京航空航天大學(xué)教授）
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發(fā)言人：
彭誠(chéng)信（上海交通大學(xué)教授）：原則理論的法律適用
王利民（大連海事大學(xué)教授）：民法精神構(gòu)造與法治生態(tài)轉(zhuǎn)型
董學(xué)立（南京財(cái)經(jīng)大學(xué)教授）：誠(chéng)實(shí)信用原則與公序良俗原則的界分
汪淵智（山西大學(xué)教授）：我國(guó)民法典總則中代理制度之立法構(gòu)想
評(píng)論人：
眭鴻明（南京師范大學(xué)教授）
夏雅麗（廈門(mén)大學(xué)教授）
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龍衛(wèi)球：
??? 　這一場(chǎng)一共有四個(gè)主報(bào)告人，彭誠(chéng)信教授、王利民教授、董學(xué)立教授和汪淵智教授，然后兩位評(píng)論人是眭鴻明教授和夏雅麗教授。因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，現(xiàn)在開(kāi)始報(bào)告，嚴(yán)格控制時(shí)間。先請(qǐng)彭誠(chéng)信教授，報(bào)告題目是：“原則理論的法律適用”。
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彭誠(chéng)信：
??? 　謝謝龍老師，想了這么幾個(gè)問(wèn)題，一談到原則都會(huì)想到這幾個(gè)問(wèn)題，什么情況下適用原則，如何選擇適用什么原則，如何適用原則，即適用原則的規(guī)則化問(wèn)題，以及最后的原則的法律適用問(wèn)題。我提交的論文就是一個(gè)提綱，寫(xiě)了有五萬(wàn)字，加上字符六萬(wàn)字。我論文中用了12個(gè)案例，節(jié)約時(shí)間提一個(gè)最簡(jiǎn)單案例，發(fā)生在成都的案例。李謙訴劉少文買(mǎi)賣(mài)商品房糾紛案，原告買(mǎi)完房屋后發(fā)現(xiàn)房屋有碎尸案，我們的法官用誠(chéng)實(shí)信用原則，說(shuō)他構(gòu)成了欺詐。提出了這么幾個(gè)問(wèn)題，通過(guò)這個(gè)案例來(lái)演示一下。原則當(dāng)中“適用”是最重要的命題，如何規(guī)則化？這個(gè)案例當(dāng)中表面表現(xiàn)的是規(guī)則與原則的沖突，這個(gè)案例本身如果按原來(lái)的買(mǎi)賣(mài)合同辦事的話(huà)，沒(méi)有什么可撤銷(xiāo)的。那么這個(gè)沖突本質(zhì)表現(xiàn)是原則和原則之間的沖突，買(mǎi)賣(mài)合同背后所依據(jù)的是合同自由原則，這一原則和誠(chéng)實(shí)信用原則相沖突。
??? 　在這里面下一步包括原則的選擇問(wèn)題，時(shí)間問(wèn)題不講了，同樣的一個(gè)案例，有的法院用了公序良俗，不是用的誠(chéng)實(shí)信用原則，關(guān)于公序良俗和誠(chéng)實(shí)信用，我們董學(xué)立老師會(huì)講。下面我演示以下原則如何決定化、規(guī)則化。這里面借鑒了德沃金和阿列克西的原則碰撞理論，尤其是阿列克西的理論，分三步規(guī)則化：第一步要確定原則之間的糾正關(guān)系，合同自由就不能用誠(chéng)實(shí)信用，用誠(chéng)實(shí)信用就不能用合同自由。第二步基于一般的優(yōu)先條件來(lái)確定一般的優(yōu)先關(guān)系，在一般的兩類(lèi)原則來(lái)看，合同自由無(wú)疑是優(yōu)先的。那如果按照這樣的一般理論得出了什么呢，合同自由原則優(yōu)先于誠(chéng)實(shí)信用，得出買(mǎi)賣(mài)合同規(guī)則優(yōu)先適用，這個(gè)合同是不能撤銷(xiāo)的。第三步，要基于特定的優(yōu)先條件來(lái)確定有條件的優(yōu)先關(guān)系。這就是碰撞法則的核心問(wèn)題。問(wèn)題是你怎么樣來(lái)找這個(gè)優(yōu)先條件，這就是阿列克西命題當(dāng)中最核心的部分，在本案當(dāng)中怎么來(lái)找，那是法官的問(wèn)題，所以說(shuō)在這里面我并不能提供一個(gè)答案，而只能給在座的各位學(xué)者、各位老師、各位同學(xué)提供我所理解的一種思路。如果我是一個(gè)法官的話(huà)，我會(huì)找哪些條件來(lái)判斷是誠(chéng)實(shí)信用原則優(yōu)先還是合同自由優(yōu)先呢，在這里面我找到了兩個(gè)條件：
??? 　第一個(gè)條件，在原被告所生活的區(qū)域內(nèi)，在房屋內(nèi)發(fā)生過(guò)命案，發(fā)生過(guò)兇殺這樣的案件會(huì)不會(huì)影響房屋的價(jià)格，因?yàn)榉课輧r(jià)格體現(xiàn)在意思表示中的效果意思，會(huì)影響合同的成立。毫無(wú)疑問(wèn)在這個(gè)案例當(dāng)中，從判決書(shū)當(dāng)中來(lái)看的話(huà)，是影響到房屋的價(jià)格的。為什么呢？用判決書(shū)當(dāng)中的一句話(huà)，雖然發(fā)生兇殺的事件，在實(shí)物形態(tài)上沒(méi)有損失，但是影響了買(mǎi)房的購(gòu)買(mǎi)意思，這已經(jīng)構(gòu)成了合同標(biāo)的物的重大瑕疵，這個(gè)信息會(huì)影響到房屋的價(jià)格，這是一個(gè)條件。
??? 　第二個(gè)條件，其實(shí)這個(gè)條件并不比法官聰明，在原被告生活的區(qū)域內(nèi)，該信息的存在是否會(huì)影響買(mǎi)受人使用。在這個(gè)案例當(dāng)中，影不影響買(mǎi)受人的居住和居住效果，判決書(shū)的內(nèi)容是：根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活中，人類(lèi)的觀念和風(fēng)氣習(xí)慣，對(duì)于住宅內(nèi)發(fā)生的兇殺事件感到恐懼，是一種客觀存在的現(xiàn)象。這是本案原告提出來(lái)要撤銷(xiāo)合同最重要的原因所在，感到恐怖，不適合再居住。
　　在這兩個(gè)特定的條件當(dāng)中，我們得出用哪一個(gè)原則呢？房屋內(nèi)發(fā)生過(guò)兇案這個(gè)信息，因?yàn)樗绊懥朔课莸膬r(jià)格，因?yàn)樗绊懥朔课莸木幼『瓦m用效果，而且這兩個(gè)都是效果意思當(dāng)中最重要的效果，用法律原理推出來(lái)的話(huà)，一個(gè)誠(chéng)實(shí)信用的人應(yīng)該告知，有義務(wù)告知。在這種情況下，我們認(rèn)為他應(yīng)該告知，這種條件下，誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)該優(yōu)先于合同自由原則。通過(guò)兩個(gè)優(yōu)先條件得出的優(yōu)先命題，就是誠(chéng)實(shí)信用原則優(yōu)先。
?? 　 是不是誠(chéng)實(shí)信用原則優(yōu)先了，想當(dāng)然得出結(jié)論，本案依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則就把案子判了，是不是這樣？我們國(guó)家的法官就到此為止。其實(shí)我們知道有一個(gè)基本的原理，原則是不能直接作為判案依據(jù)的，能作為判案依據(jù)的必須是法律規(guī)律，通過(guò)優(yōu)先條件確定了誠(chéng)實(shí)信用原則適用僅僅是完成了最重要的一步，怎么把誠(chéng)實(shí)原則具體化，這才是工作的剛剛開(kāi)始。怎么樣讓它規(guī)則化呢？根據(jù)阿列克西碰撞原則的這么一種理論，原則優(yōu)先的條件，不僅僅是確立哪一個(gè)原則優(yōu)先適用的條件，而且是一種規(guī)范構(gòu)成要件，最后形成規(guī)則的規(guī)范構(gòu)成要件。怎么演示呢？從前面的兩個(gè)優(yōu)先條件確定成立誠(chéng)實(shí)信用優(yōu)先，得出來(lái)的規(guī)則。在作為買(mǎi)賣(mài)合同標(biāo)的的房屋內(nèi)發(fā)生兇殺等非正常死亡事件，如果該事件影響房屋的價(jià)格，或者是影響居住使用的目的，該賣(mài)房人就有披露的法律義務(wù)，這個(gè)規(guī)則在法律上叫做“個(gè)案規(guī)范”，那個(gè)案規(guī)范原則所形成的法律后果就取決與個(gè)案規(guī)范，每一個(gè)原則適用的個(gè)案不同，個(gè)案的規(guī)范不同，產(chǎn)生的法律效果也不同，所以原則產(chǎn)生的法律效果必然是多元的。
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龍衛(wèi)球：
?? 　 下面有請(qǐng)王利民教授，報(bào)告題目是：“民法精神構(gòu)造與法治生態(tài)轉(zhuǎn)型”。
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王利民：
??? 　謝謝會(huì)議的安排，謝謝主持人。我想大家跟我一樣，肯定會(huì)思考一個(gè)問(wèn)題，我們國(guó)家改革開(kāi)放30多年，我們國(guó)家的民事立法確實(shí)取得了歷史性的突破。盡管大家在討論當(dāng)中，對(duì)國(guó)家現(xiàn)在的民事立法還有不同的評(píng)價(jià)，是不是確定統(tǒng)一的民法典，但是中國(guó)民法的體系框架已經(jīng)形成。但是思考另一個(gè)問(wèn)題，這30多年當(dāng)中，我們國(guó)家的法治狀態(tài)，到底起到了多大的作用，可能從不同的角度有不同的評(píng)價(jià)。從學(xué)術(shù)批判的角度講，這個(gè)方面不容樂(lè)觀。
從民事行為這個(gè)角度來(lái)講，我們國(guó)家這30多年來(lái)，我們突然發(fā)現(xiàn)我們有多少種商品就有多少種假冒偽劣，有多少種交易關(guān)系就有多少種欺詐。如果說(shuō)我們從作為裁判規(guī)則這個(gè)角度來(lái)講，我們也會(huì)發(fā)現(xiàn)很多法官的裁判對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，對(duì)法律的適用會(huì)超過(guò)立法者包括法學(xué)家的想象，甚至在司法界有一種“法律虛無(wú)主義”彌漫，這是我們不得不承認(rèn)的現(xiàn)實(shí)。有的時(shí)候考慮一個(gè)問(wèn)題，中國(guó)有傳統(tǒng)的倫理，但是我們卻缺少理性；我們中國(guó)人有文明的歷史，但是我們卻缺少法治；我們改革開(kāi)放有社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但是卻缺少秩序。這就讓我想到了，我們的法治需要法律，法律是一個(gè)基礎(chǔ)性的條件，但是法治不是法的秩序，而是人的生態(tài)秩序。法治生態(tài)是以人的內(nèi)在競(jìng)爭(zhēng)秩序?yàn)楸倔w，并構(gòu)造成的法治的根本秩序。法治生態(tài)是社會(huì)秩序的實(shí)然性，中國(guó)社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型期，法治轉(zhuǎn)型是社會(huì)轉(zhuǎn)型的根本形態(tài)與條件。中國(guó)作為非傳統(tǒng)的法治社會(huì)，法治轉(zhuǎn)型根本是法治生態(tài)轉(zhuǎn)型。根據(jù)中國(guó)社會(huì)的法治發(fā)展的目標(biāo)，中國(guó)的法治建設(shè)一是要生態(tài)構(gòu)造，二是要生態(tài)構(gòu)造基礎(chǔ)上的轉(zhuǎn)型構(gòu)造。法治的生態(tài)構(gòu)造與轉(zhuǎn)型是整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)的人文秩序形態(tài)的重構(gòu)與優(yōu)化，是以人為本的法治要素有機(jī)整合的人文社會(huì)生態(tài)系統(tǒng)運(yùn)動(dòng)，切入人性本質(zhì)、一般理性與普遍真理。需要以人為本的民法精神構(gòu)造的推進(jìn)模式，并構(gòu)成法治生態(tài)及其轉(zhuǎn)型的內(nèi)因和動(dòng)力。
??? 　民法構(gòu)造是市民社會(huì)制度與精神的整體與統(tǒng)一，是人文社會(huì)生態(tài)的整合，兼顧法治生態(tài)及其轉(zhuǎn)型的模式，是法治的構(gòu)造要素與精神本體優(yōu)化組織的社會(huì)生態(tài)運(yùn)動(dòng)系統(tǒng)。中國(guó)法治生態(tài)的優(yōu)化與轉(zhuǎn)型在根本上，是從公法強(qiáng)制到私法自治，從法律形式到法律的優(yōu)化和轉(zhuǎn)型的實(shí)踐過(guò)程。法治生態(tài)以一定的法律制度為基礎(chǔ)，以法律關(guān)系的內(nèi)在精神，也就是法治精神為靈魂。后法律體系時(shí)代，中國(guó)法治生態(tài)的優(yōu)化轉(zhuǎn)型與系統(tǒng)的構(gòu)造，關(guān)鍵在于發(fā)現(xiàn)并實(shí)現(xiàn)社會(huì)內(nèi)在的精神，也就是法治精神，是人的精神，也就是秩序的品質(zhì)，屬于一個(gè)法律體系所代表的民主和社會(huì)的內(nèi)在本體秩序的構(gòu)造。人的精神是法律生態(tài)系統(tǒng)，優(yōu)化轉(zhuǎn)型并實(shí)現(xiàn)超越法律發(fā)展的民主驅(qū)動(dòng)，是一個(gè)民族的形成發(fā)展的特質(zhì)和品格，這個(gè)特質(zhì)和品格是彰顯人與人的主體性，從根本上實(shí)現(xiàn)人的民事法律地位。
??? 　民法的精神是法治的根本精神，民法精神構(gòu)造是法治生態(tài)的根本構(gòu)造。以人為本的中國(guó)社會(huì)的法治生態(tài)轉(zhuǎn)型，根本上就是民法精神構(gòu)造下法治社會(huì)轉(zhuǎn)型，精神本質(zhì)與構(gòu)造要素的動(dòng)態(tài)整合以及構(gòu)造的從靜態(tài)形式向生態(tài)運(yùn)行、從法律條件向行為秩序、從公權(quán)主導(dǎo)向私權(quán)本位、從政治國(guó)家向市民社會(huì)的法治生態(tài)發(fā)展、法治生態(tài)轉(zhuǎn)型與優(yōu)化發(fā)展。其必然展示人格的本質(zhì)并確定人的法治地位。顯然，后法律體系時(shí)代的中國(guó)法治生態(tài)轉(zhuǎn)型不同于以往的法治和法治建設(shè)，在靜態(tài)與動(dòng)態(tài)有機(jī)結(jié)合的基礎(chǔ)上，構(gòu)造人文生態(tài)系統(tǒng)并在法律體系下，構(gòu)造出了生態(tài)統(tǒng)一。
??? 　最后，概括我的觀點(diǎn)，法律生態(tài)的民法精神構(gòu)造發(fā)展，是從感性到理性的法治認(rèn)知，從工具到人文的法治理念，從制度到精神的法治生存，從形式到實(shí)質(zhì)的法治體系，從靜態(tài)到動(dòng)態(tài)的法治運(yùn)行，從政治國(guó)家到市民社會(huì)的法治，從公法到私法的法治價(jià)值，從他律到自律的法治運(yùn)行。如果中國(guó)社會(huì)法治建設(shè)，僅僅是在制度的層面上實(shí)現(xiàn)，而沒(méi)有社會(huì)生態(tài)實(shí)現(xiàn)的話(huà)，我想法治建設(shè)就仍不圓滿(mǎn)。中國(guó)的法治社會(huì)實(shí)現(xiàn)最終需要民法精神構(gòu)造的社會(huì)生態(tài)，而這個(gè)生態(tài)是社會(huì)生態(tài)文化的轉(zhuǎn)型，謝謝各位！
??
龍衛(wèi)球：
??? 　謝謝大連海事大學(xué)王利民教授。下面有請(qǐng)董學(xué)立教授，題目是“誠(chéng)實(shí)信用原則與公序良俗原則的界分”。
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董學(xué)立：
??? 　謝謝主持人，這幾年在教學(xué)中，常常會(huì)研究民法的基本原則，在我們的教科書(shū)中通常是作為專(zhuān)章，其他國(guó)家沒(méi)有這樣教學(xué)的理論。看最近專(zhuān)家起草的中國(guó)民法典的總則，像梁慧星教授和王利明教授，他們起草的民法典的總則都有專(zhuān)章來(lái)規(guī)定民法典的基本原則。再把眼光放大一點(diǎn)，俄羅斯和越南的民法典，和其他國(guó)家的民法典，我們發(fā)現(xiàn)民法基本原則的內(nèi)容也是不一樣的。比如說(shuō)《越南民法典》，關(guān)于越南民法基本原則條數(shù)是十幾條，我們看梁慧星教授起草的基本原則是六項(xiàng)。所以我在思考一個(gè)問(wèn)題，民法基本原則作為民事法律規(guī)范最高的抽象，有哪一些基本原則，基本原則的關(guān)系是什么？最終會(huì)抽象出多少基本原則，我們民法通則有六條、七條或八條，《民法通則》是五條。俄羅斯民法典和越南的民法典有十幾條，如果我們說(shuō)這些基本原則再出現(xiàn)的話(huà)，就提出一個(gè)問(wèn)題，他應(yīng)該有哪些基本原則？我對(duì)這個(gè)問(wèn)題這幾年有思考，今天提的論文是在這樣的背景下，具體問(wèn)題的探討。
??? 　根據(jù)民法的理念，我們國(guó)家民法的基本原則應(yīng)該有六項(xiàng)基本原則，主體平等、私法自治、權(quán)利保護(hù)，叫做民法的正面的基本原則。相反有民法的負(fù)面原則，誠(chéng)實(shí)信用原則和公序良俗原則、權(quán)利不得濫用原則。剛才彭誠(chéng)信講誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗是兩個(gè)不同的原則。但是，我們通常在司法判例中看到，同樣的法官，同樣的案例，可能會(huì)有誠(chéng)實(shí)信用來(lái)判定，有時(shí)也會(huì)用公序良俗來(lái)判定。民法的基本原則，不能被替代，也就是在調(diào)整一個(gè)法律觀點(diǎn)的時(shí)候，如果要用誠(chéng)實(shí)信用原則的話(huà)，就不能替代公序良俗。因?yàn)槟闼{(diào)整的法律關(guān)系是不同的。這樣決定了民法的基本原則具有不可替代性。比如，一個(gè)建筑物從幾何的原理來(lái)講，最少三根柱子才能是一個(gè)立體幾何結(jié)合體。民法基本原則用此來(lái)解釋?zhuān)械姆申P(guān)系，用抽象的原則概括的話(huà)，這些基本原則就像三根柱子一樣。我們的民法有六項(xiàng)基本原則，我想不同的學(xué)者，從不同的視角會(huì)得出不同的答案。從民法的角度，有六項(xiàng)基本原則，誠(chéng)實(shí)信用所調(diào)整的法律關(guān)系，當(dāng)然不能和公序良俗進(jìn)行混同的。在這里對(duì)誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗的界分，從我自己學(xué)習(xí)和研究判斷，還沒(méi)有一個(gè)明確的觀點(diǎn)。
??? 　根據(jù)對(duì)民法的理解，我在這里特別強(qiáng)調(diào)，我所處的問(wèn)題的場(chǎng)景，是在私法自治的前提下運(yùn)行的，前面老師講的關(guān)于民法法定的制度和意定的制度，我只在意定的制度上來(lái)談這個(gè)問(wèn)題。上一次有學(xué)者提出來(lái)，“不當(dāng)?shù)美?，你的原則能適用嗎？”不當(dāng)?shù)美欠ǘǖ闹贫龋圆贿m用。我認(rèn)為從民事權(quán)利的分類(lèi)來(lái)講，可以分為兩種：獲取權(quán)利的權(quán)利和實(shí)現(xiàn)權(quán)利的權(quán)利。剛才講到自由，獲取權(quán)利的權(quán)利是自由，實(shí)現(xiàn)權(quán)利的權(quán)利也是一種自由。獲取權(quán)利的自由一定要受到限制，實(shí)現(xiàn)權(quán)利的自由也要受到限制。所以講到三個(gè)負(fù)面的民法的基本原則，誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗和權(quán)利不得濫用的原則，它是對(duì)上述兩種權(quán)利的限制。我想我的界定是這樣的，實(shí)現(xiàn)權(quán)利的限制由一個(gè)原則來(lái)限制，就是權(quán)利不可濫用原則，但是獲取權(quán)利的權(quán)利具有外部性，在獲取的過(guò)程當(dāng)中會(huì)產(chǎn)生外部性，有兩種，一是，你在獲取權(quán)利的時(shí)候，對(duì)其他人利益的實(shí)現(xiàn)造成了傷害，這要受到法律的限制。第二是，可能沒(méi)有對(duì)其他私人利益的實(shí)現(xiàn)受到妨害，而是對(duì)公共利益的實(shí)現(xiàn)造成了妨害，所以獲取權(quán)利的自由也要受到限制。在這里出現(xiàn)兩種法律關(guān)系。這是我要講的誠(chéng)實(shí)信用，應(yīng)該適用于獲取權(quán)利的權(quán)利。公序良俗是保證公共利益的實(shí)現(xiàn)原則，“法無(wú)禁止即自由”，民事的禁止條款，實(shí)際上都是公序良俗原則的具體化，所以剛才也講到，如果沒(méi)有一個(gè)禁止性的條款的話(huà)，當(dāng)然要適用公序良俗原則，在我們獲取權(quán)利的時(shí)候，我們對(duì)公共利益造成妨害的時(shí)候，我們以非常嚴(yán)格的態(tài)度來(lái)否定權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，就是公序良俗原則。相對(duì)應(yīng)的，公序良俗適用的法律效果是無(wú)效的，而誠(chéng)實(shí)信用通常是可撤銷(xiāo)的。如果有界分的話(huà)，誠(chéng)實(shí)信用原則適用的領(lǐng)域是調(diào)整私人之間的利益評(píng)定原則，而公序良俗調(diào)整的私人利益與公共利益之間的原則。當(dāng)我們進(jìn)行這樣的把握的時(shí)候，這兩個(gè)原則就區(qū)分開(kāi)了。這就是我的觀點(diǎn)，謝謝！
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龍衛(wèi)球：
　　感謝董學(xué)立教授，下面有請(qǐng)汪淵智教授，題目是“誠(chéng)實(shí)信用原則與公序良俗原則的界分”。
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汪淵智：
??? 　各位老師，各位同學(xué)，我講的這個(gè)題目是“我國(guó)民法總則中代理制度之立法構(gòu)想”。現(xiàn)在有關(guān)代理制度的規(guī)定，除了民法通則之外，還有合同法上，以及其他的一些司法解釋。這一些規(guī)定總體上說(shuō)還是有很多的問(wèn)題需要進(jìn)一步完善。尤其是將來(lái)民法典制定的時(shí)候，我們?nèi)绾稳フ线@些相關(guān)的規(guī)定，也確實(shí)是我們需要思考的一些問(wèn)題。我個(gè)人覺(jué)得有五個(gè)方面的問(wèn)題需要我們引起注意。
?? 　 第一，關(guān)于立法體例的選擇。大陸法系國(guó)家一般把代理制度規(guī)范到民法典當(dāng)中，代理不再是一個(gè)立法，沒(méi)有一部獨(dú)立的代理法。在英美國(guó)家，在形式上有代理法，是獨(dú)立的法律部門(mén)，這是立法形式上的差別。但兩大法系在處理代理和基礎(chǔ)法律關(guān)系的時(shí)候有很大的差異。例如代理和委托的關(guān)系，在大陸法系國(guó)家，是代理和委托關(guān)系相區(qū)別，可是在英美法系國(guó)家仍然把代理和委托混為一談，原因不僅指法律文化方面的原因，還有在英美國(guó)家沒(méi)有形成獨(dú)立的委托合同制度，它的代理法的內(nèi)容已經(jīng)包括在了委托合同制度，所以委托和代理在英美法系國(guó)家沒(méi)有分家。
??? 　我們國(guó)家民法典在設(shè)置這個(gè)代理制度的時(shí)候，應(yīng)該怎么處理？我個(gè)人看法要繼續(xù)堅(jiān)持這個(gè)區(qū)別論，一方面是中國(guó)民事立法史上的統(tǒng)一規(guī)定如大清民律草案等，和債法是分開(kāi)規(guī)定的。再一個(gè)方面，有委托并不一定會(huì)產(chǎn)生代理，因?yàn)槭芡惺聞?wù)可以通過(guò)事實(shí)行為完成的時(shí)候，不一定產(chǎn)生代理，只有需要法律行為的實(shí)施時(shí)才有必要產(chǎn)生代理制度，所以委托和代理并不是必然捆綁在一起的?；谶@樣的原因，未來(lái)的民法典應(yīng)該將委托和代理區(qū)別開(kāi)來(lái)。
??? 　但是現(xiàn)行的立法上沒(méi)有把這個(gè)問(wèn)題處理好，比如現(xiàn)在的合同法當(dāng)中，在總則上還有兩條關(guān)于代理的規(guī)定，同時(shí)在委托合同這一章里面，第402條和403條涉及到代理制度，這顯然是把代理和委托混為一起，所以將來(lái)立法時(shí)要把這些拿出來(lái)放到代理制度當(dāng)中，不要在委托合同法上。
??? 　第二，代理權(quán)的變更。代理權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅，怎么規(guī)定？我覺(jué)得這應(yīng)該尊重被代理人的意思。必須接受代理人以他的名義所實(shí)施的全部后果，這本身對(duì)他是一種約束和負(fù)擔(dān)，既然是一種負(fù)擔(dān)，不是經(jīng)過(guò)自己的意愿而產(chǎn)生的時(shí)候，絕對(duì)是不能接受的，從這個(gè)角度來(lái)講，代理權(quán)要給別人的時(shí)候，一定要尊重被代理人的意思。所以表現(xiàn)在制度設(shè)計(jì)上，關(guān)于代理權(quán)的設(shè)立，還有代理權(quán)的范圍也要根據(jù)意思表示的解釋規(guī)則來(lái)制定。代理權(quán)的消滅，尤其是在撤銷(xiāo)的問(wèn)題上也要允許被代理人基于自己的意思來(lái)撤回，或者是撤銷(xiāo)。
?? 　 第三，關(guān)于代理行為的實(shí)施。我們知道代理人擁有代理權(quán)之后，至少在理論上或者邏輯上可能會(huì)基于自己利益的考慮來(lái)濫用被代理人授予他的代理權(quán)，這樣必然會(huì)產(chǎn)生損害被代理人的行為。比如自我交易行為，或者我們常見(jiàn)的雙方代理、自己代理、代理人隨意的轉(zhuǎn)托給別人，以及其他濫用代理權(quán)的行為。這些在現(xiàn)行的立法當(dāng)中，有的完全是空白，有的不一定很完整，有的甚至一點(diǎn)也沒(méi)有規(guī)定，所以從這個(gè)角度我們覺(jué)得要在這些方面進(jìn)行完善。
?? 　 第四，關(guān)于代理后果的設(shè)計(jì)。我們中國(guó)關(guān)于代理制度和傳統(tǒng)大陸法系的代理制度，在價(jià)值取向上基本上是一致的。特別注重對(duì)交易安全的保護(hù)，特別注重對(duì)第三人利益的保護(hù)，各種制度設(shè)計(jì)就明顯看得出來(lái)，比如關(guān)于代理權(quán)授予的問(wèn)題上有好多都主張代理權(quán)授予行為無(wú)因性和獨(dú)立性，實(shí)施代理行為的時(shí)候必須以被代理人的名義去實(shí)施，如果不以被代理人的名義實(shí)施的話(huà)，就不會(huì)產(chǎn)生后果。這是保護(hù)第三人的設(shè)計(jì)，目的就是考慮第三人的利益的設(shè)計(jì)，設(shè)計(jì)就是從第三人的利益去考慮的。還有關(guān)于表見(jiàn)代理制度的設(shè)計(jì)，完全是為第三人考慮的。關(guān)于代理行為后果的設(shè)計(jì)上，不能夠完全考慮交易安全，對(duì)第三人利益的保護(hù)，重心應(yīng)該放在對(duì)被代理人利益的保護(hù)上，因?yàn)楫吘勾碇贫仁菍?zhuān)門(mén)為被代理人設(shè)計(jì)的一項(xiàng)制度，要讓被代理人通過(guò)這個(gè)制度享受到好處，這就方便于交易。如果把代理制度設(shè)計(jì)的價(jià)值取向全部趨向于第三人利益，根本不考慮被代理人利益，那使得代理制度功能不能夠釋放出來(lái)。所以在代理后果的設(shè)計(jì)上，一定要考慮被代理人的利益。具體表現(xiàn)英美法系上不能夠公開(kāi)被代理人的身份和被代理人的姓名，已經(jīng)被我國(guó)所吸收。在403條的設(shè)計(jì)上存在嚴(yán)重的缺陷，比如委托人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)，這兩項(xiàng)權(quán)利的行使條件一樣的，但是是錯(cuò)誤的。被代理人是處于暗處的，第三人處于明處，他們對(duì)于交易信息的把握是不等的，第三人處于很不利的地位，因?yàn)椴涣私庑畔?，這種情況下第三人非常被動(dòng)，所以他要行使選擇權(quán)和委托人使用介入權(quán)的條件完全一致是不公平的。將來(lái)要在這個(gè)地方側(cè)重對(duì)第三人利益的考慮。比如說(shuō)關(guān)于選擇權(quán)的行使條件上應(yīng)該再放開(kāi)一些，而不應(yīng)該和委托人介入權(quán)的條件一致，這樣是不合適的。
?? 　 最后，談一下關(guān)于在無(wú)權(quán)代理的規(guī)制上，要把重心放在交易安全的保護(hù)上，這一點(diǎn)剛才已經(jīng)講過(guò)了。在具體的制度設(shè)計(jì)上，有兩個(gè)制度，表見(jiàn)代理制度和無(wú)權(quán)代理人對(duì)第三人承擔(dān)的責(zé)任制度。在表見(jiàn)代理的條件上，沒(méi)有考慮被代理人言行的可歸責(zé)性，并不是任何構(gòu)成有權(quán)代理的表象都要由被代理人去承擔(dān)責(zé)任的。只有因?yàn)樗难孕幸鹆舜頇?quán)外觀假象的時(shí)候，才對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)閷?duì)第三人的利益保護(hù)，對(duì)于被代理人來(lái)講，不能沒(méi)有任何的可歸責(zé)性，這是不合適的。再有表見(jiàn)代理制度后果的設(shè)計(jì)上也是不合適的，現(xiàn)在的合同法規(guī)定構(gòu)成表見(jiàn)代理以后，被代理行為表現(xiàn)是有效，這種是不合適的。實(shí)際上被代理人自己的言行引起了有代理權(quán)的外觀假象，由此要由被代理人對(duì)第三人承擔(dān)授權(quán)人責(zé)任的問(wèn)題，而根本不是一個(gè)完全同等于有權(quán)代理的問(wèn)題。還有無(wú)權(quán)代理人對(duì)第三人所承擔(dān)的責(zé)任，按照民