2015年5月10日，“清末民初的區(qū)域司法裁判”學(xué)術(shù)研討會在南京師范大學(xué)仙林國際交流中心召開。此次會議由江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心、南京師范大學(xué)法學(xué)院、南京師范大學(xué)法制現(xiàn)代化研究中心共同舉辦。來自中國社科院、中國人民大學(xué)、南京大學(xué)、浙江大學(xué)、中山大學(xué)、四川大學(xué)、中央黨校、中國政法大學(xué)、華東政法大學(xué)、南京師范大學(xué)、蘇州大學(xué)、澳門大學(xué)、澳門科技大學(xué)、揚州大學(xué)、西華師范大學(xué)、安徽師范大學(xué)、沈陽師范大學(xué)、南京審計學(xué)院等高校，以及中國第二歷史檔案館、江蘇省檔案館、南京市檔案館、江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院和法律出版社等單位的清末民國檔案、法制史領(lǐng)域的數(shù)十位專家學(xué)者參加了本次學(xué)術(shù)會議。

　　在會議開幕式上，法律出版社黃閩社長指出，在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，西方的法律思想、法律原則、法律精神強勢主導(dǎo)，中華本土法律資源的研究和利用總是處于話語權(quán)相對不足、地位相對弱化的局面，這使我們經(jīng)常面臨對傳統(tǒng)的無奈放棄或以當(dāng)代顛覆傳統(tǒng)的困境。因此，中國法律史研究面臨的三大難題是正當(dāng)性的價值認(rèn)同、治理性的功能認(rèn)同以及資源的可持續(xù)投入。中國法律史的研究要擺脫和解決以上困境和難題就需要：第一、做好研究領(lǐng)域的規(guī)劃，避免研究資源的浪費;第二、做好研究素材的搜集積累并優(yōu)化研究方法，對中華本土法律資源做出清晰的價值判斷。而清末民初法律資源的研究恰好滿足了這兩個需求，因為這一時期是整個中國近代法治的起點，也是承前啟后的節(jié)點。從傳承和傳播的角度看，對清末民初法律史的研究是推動現(xiàn)當(dāng)代法律發(fā)展最具價值意義的事情。法律史學(xué)界應(yīng)在這項研究中發(fā)揮自己優(yōu)良的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，肩負(fù)起自己的社會責(zé)任感，為區(qū)域法治研究，乃至整個中國的法治研究做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

　　江蘇省人大常委會副主任、南京師范大學(xué)法學(xué)院公丕祥教授強調(diào)了區(qū)域法律史研究的重要性：第一、在不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會結(jié)構(gòu)、歷史進(jìn)程、文化傳統(tǒng)、地理環(huán)境條件等因素的影響和作用下，中國不同區(qū)域之間的法治發(fā)展形成了歷史的差異性，而深入開展區(qū)域法治發(fā)展的理論研究和實踐探索，對正確把握法治發(fā)展之中國道路的內(nèi)在特質(zhì)具有重大意義。而這項研究的一個重要特點就是它的歷史性，即探討特定地區(qū)歷史上的法律問題，它是區(qū)域法治研究新的興奮點;第二、區(qū)域法律史研究既是一種理論，也是一種方法。他認(rèn)為研究傳統(tǒng)中國的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型過程中的區(qū)域法律生活領(lǐng)域，需要通過深入的歷史性分析，試圖證明一定時空條件下的區(qū)域法律生活現(xiàn)象運動變化的內(nèi)在必然性，揭示特定的法權(quán)關(guān)系，闡明這些大量的區(qū)域社會法律文獻(xiàn)資料事實之間的內(nèi)部聯(lián)系及其差異性，分析它們的各種發(fā)展形式及其文化價值屬性;第三、作為區(qū)域法律史范圍內(nèi)的一個重要領(lǐng)域，區(qū)域司法史研究也是碩果累累，一些極具特色的區(qū)域司法檔案的整理和研究為區(qū)域司法史研究提供了彌足珍貴的浩瀚史料;第四、這次以“清末民初的區(qū)域司法裁判”為主題的學(xué)術(shù)研討活動，在很大程度上可以看作是對區(qū)域法律史和司法史研究的一種追求。清末民初司法領(lǐng)域出現(xiàn)的新舊雜陳、參差不一的區(qū)域司法發(fā)展不平衡現(xiàn)象，必然影響這個時期的司法審判活動，影響這個時期區(qū)域司法裁判的基本格局，給中國司法近代化進(jìn)程帶來了頗具特色、同時也是錯綜復(fù)雜的變動圖景，這就需要我們從學(xué)理和實踐的多重層面上深入地加以解讀和闡釋。

　　開幕式后會議按照不同主題分單元展開。本次會議的主題包括：清末民初區(qū)域司法檔案的挖掘與整理、清末民初司法現(xiàn)代化的進(jìn)程、清末民初的基層司法與裁判、清末民國的司法與社會變革。會議根據(jù)這四個主題分為相應(yīng)的四個單元。

　　一、清末民初區(qū)域司法檔案的挖掘與整理

　　江蘇省檔案局副局長張姬雯研究員認(rèn)為當(dāng)前清末民國司法檔案整理與研究中存在的主要問題有：第一、省級規(guī)模的地方司法檔案系統(tǒng)研究仍屬空白;第二、系列的司法檔案文書缺乏導(dǎo)致學(xué)術(shù)界很難掌握和建立現(xiàn)代進(jìn)程中中國法律制度的脈絡(luò);第三、司法審判與社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等的互相關(guān)系缺少研究;第四、法律史研究多重視制度研究，適用研究的少。以這些問題而論，民國江蘇司法檔案的整理與研究就具有重要的意義。民國江蘇司法檔案包含兩類檔案，即103958卷訴訟檔案與16636卷文書檔案。民國江蘇司法檔案整理與研究的總體目標(biāo)，是建立民國江蘇司法檔案基礎(chǔ)全文數(shù)據(jù)庫、總目錄以及法律制度、司法審判、社會民情等專題大數(shù)據(jù)，成系列地出版相關(guān)文獻(xiàn)，清晰地研究和揭示民國時期江蘇省級司法機構(gòu)、民國社會變遷與司法制度的關(guān)系、民國司法方法和法律適用等問題。實現(xiàn)路徑是采取邊整理、邊研究的方式，開創(chuàng)國內(nèi)檔案館民國時期司法檔案深度開放式利用的先例。通過由檔案工作者、法學(xué)專家、歷史學(xué)家和社會學(xué)家聯(lián)合組成的課題組，有計劃地開展民國江蘇司法檔案的整理研究和開發(fā)利用工作，從而解決省級司法史料整理與研究的斷層問題，強化中國清末民國法制史和社會發(fā)展史研究的完整性，為法律和歷史研究提供學(xué)術(shù)資源寶藏，對推動和研究當(dāng)代司法改革也具有重大現(xiàn)實意義。

　　中國第二歷史檔案館郭必強研究員認(rèn)為，目前檔案利用存在幾個比較重要的問題：第一、檔案界的開放程度不容樂觀;第二、檔案的價值在于利用，沒有利用檔案便沒有價值。由于司法檔案具有的政治屬性、法律界本身對司法史的不重視以及檔案界對司法問題的陌生，導(dǎo)致法律檔案的利用率很低，形成了檔案界與司法界運用檔案的錯位現(xiàn)象;第三、由于法律檔案利用率低，使得這類檔案的收集整理與出版之路不暢。他指出檔案界已經(jīng)并將繼續(xù)為此做出積極努力，以迎接成熟的數(shù)字化技術(shù)與國家社會科學(xué)重大課題的支持。同時他呼吁重視司法檔案的價值再認(rèn)識，對司法檔案進(jìn)行學(xué)理性研究，突出其對司法實踐的應(yīng)用價值。

　　中國社科院張生教授以《大清民律草案》編纂的為例，提出了檔案運用的二加一原則。所謂“二”是指學(xué)界公認(rèn)的檔案運用的兩個原則，即系統(tǒng)原則(也稱全宗原則)與來源原則;而所謂“一”則是他報告的主旨，即檔案不等于事實，檔案必須經(jīng)過考證。他指出現(xiàn)存的《大清民律草案》兩種版本均是沒有經(jīng)過前后統(tǒng)編而最后完成的草案。他相信在檢視《大清民律草案》的編纂過程之時，有三個重要環(huán)節(jié)存在材料的缺失，相應(yīng)產(chǎn)生了存疑的問題，而這些存疑問題，需要發(fā)掘原始材料加以回答。在沒有原始材料的情況下，只能做出推斷。最后，他還指出，法典化存在弊端，法典應(yīng)少編，法典只是一個框架，不能解決所有的現(xiàn)實問題，而應(yīng)結(jié)合裁判原則，消弭法典化的這些弊端。

　　西華師范大學(xué)吳佩林教授以四川南部縣《南部檔案》中保存的33份“攔留”契約文書為中心，對攔留作為一種清代解決糾紛方式的整個作用機制進(jìn)行了討論，即它是在什么情形下采用，又是如何發(fā)生作用，發(fā)生何種作用等等。他發(fā)現(xiàn)攔留在有些案件中被說成是暴力阻攔，有些案件中則認(rèn)為是圈套、陰謀等。他認(rèn)為攔留是鄉(xiāng)土社會除了調(diào)解之外的另一個非常重要的糾紛解決機制，而學(xué)術(shù)界對此缺少關(guān)注。在會議上他還向與會代表們?nèi)娼榻B了《南部檔案》的相關(guān)情況：該批檔案真實而全面地記錄了從清朝順治十三年至民國初年四川南部縣衙行政、執(zhí)法和司法等活動的歷史，檔案總計18186卷、84010件。該批檔案已入選第二批《中國檔案文獻(xiàn)遺產(chǎn)名錄》，并被列入國家清史纂修工程項目。

　　浙江大學(xué)杜正貞副教授以浙江龍泉司法檔案為中心，分析和探討了民國時期田土、山林訴訟中產(chǎn)權(quán)糾紛及其證明的問題。她認(rèn)為，清代是通過投稅的印契與庫貯魚鱗冊、完糧印串、產(chǎn)戶執(zhí)照配合，證明“管業(yè)”的權(quán)利。該制度的缺陷在于：人們?yōu)榱颂颖芷醵悺①x稅，長期不在田土交易轉(zhuǎn)移時在官府進(jìn)行登記，因此官方的記載簡單、陳舊，與事實差別極大。后來，太平天國運動導(dǎo)致官藏籍冊遭到大規(guī)模破壞，鄉(xiāng)里冊書手中的莊冊就成了唯一的地籍材料，如此冊書就進(jìn)一步控制了田賦征收、土地買賣過戶等事項。民國時期的歷次驗契和契稅運動都以增加財政收入為目標(biāo)，更由于地方政府的行政資源和能力的短缺、以及政治軍事局勢的動蕩，這些新政的執(zhí)行面臨相當(dāng)?shù)睦щy和曲折。因此，雖然造就了契稅和驗契憑證，但這更多具有程序性的意義，并沒有實質(zhì)性地提升契約的可信度。這種自上而下的現(xiàn)代國家政策的推行難以繞開地方固有的權(quán)力結(jié)構(gòu)和制度，當(dāng)政府試圖突破傳統(tǒng)冊書的框架，直接管控基層土地的時候，又難以獲得處于激變時代的基層民眾的普遍認(rèn)同。

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院尤陳俊副教授對傳統(tǒng)司法檔案的利用進(jìn)行反思。他指出自黃宗智教授利用司法檔案研究清代的法律制度著作在國內(nèi)出版以來，法史學(xué)界圍繞司法檔案的成果數(shù)量激增。但是由此就暴露出了司法檔案利用的一些問題：第一，中國法律史學(xué)界目前利用司法檔案進(jìn)行研究的情況較多，但是研究的碎片化和同質(zhì)化現(xiàn)象非常明顯;第二，一些論著所主要利用的是某地某一時期的區(qū)域司法檔案，但研究的結(jié)論卻直接指向一個時代或整個國家，失去了區(qū)域檔案所指向的具體時空感;第三，一些聲稱研究司法檔案的論著，其所使用的司法檔案在數(shù)量和類型方面實則非常有限，此外還會有材料的破壞、論文偏重于描述性而沒有很好的提煉等現(xiàn)象。同樣需要反思的至少還有：在根據(jù)司法檔案進(jìn)行研究時，如何妥當(dāng)使用“民法”、“刑法”等來自西方的法學(xué)術(shù)語;如何看待司法檔案中的“真實”與“虛構(gòu)”。他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在細(xì)致研究司法檔案的基礎(chǔ)上，再結(jié)合理論性探討，提煉出有影響力的概念與命題。

　　澳門大學(xué)法學(xué)院博士生曾金蓮介紹了澳門法院的檔案及其價值。澳門法院匯集了該法院自1754年至1974年共220年的司法裁判文件，共有425盒縮微膠卷，主要以葡萄牙文和中文為主。這批檔案具有原始性、權(quán)威性和真實性，還具有時間跨度長、數(shù)量龐大、內(nèi)容相對集中完整等特點，是研究近代澳門司法制度文化、社會生活史、經(jīng)濟(jì)史的珍貴史料文獻(xiàn)。對此學(xué)界雖然漸有關(guān)注，但尚有很大的研究空間。這批澳門檔案的整理和利用，將成為推進(jìn)晚清民國澳門司法制度及實踐研究的重要步驟，也將為澳門司法制度及社會變遷提供可靠而寶貴的史料。

　　蘇州大學(xué)法學(xué)院汪雄濤副教授在點評在點評中認(rèn)為，檔案的整理工作應(yīng)首先考慮全宗原則，例如由于巴縣檔案首先被人為作了分類，受到了破壞，導(dǎo)致查找檔案非常麻煩。他進(jìn)而提倡在司法檔案的研究方面，法學(xué)界應(yīng)該多說少做，具體的檔案分類整理的工作留給檔案學(xué)界、史學(xué)界做;對于吳佩林提出的攔留是解決糾紛的另一種方式，他認(rèn)為攔留很可能是為了調(diào)解，而不是與調(diào)解并列;就杜正貞的觀點，他認(rèn)為民國田土山林訴訟中的契約憑證的變化是一個轉(zhuǎn)折的過程;他贊同尤陳俊提出的“檔案不具有天然的真實性”觀點以及“檔案研究碎片化的問題與研究的相似性問題”認(rèn)識，但不贊同作者的“檔案研究多看理論”的觀點;最后他認(rèn)為從檔案的角度來講，法律史研究更多的是重視各地檔案共性的發(fā)掘而不是區(qū)域各自的特色。華東政法大學(xué)陳頤副教授在點評中首先強調(diào)區(qū)域法律史研究首先應(yīng)該注意根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來界定區(qū)域這個概念，應(yīng)有清晰的標(biāo)準(zhǔn)來界定區(qū)域;對于檔案研究的碎片化與相似性問題，他表達(dá)了與尤陳俊老師不同的觀點，即法律史研究未必需要理論新意。法律史的研究是一種填充細(xì)節(jié)式的而非顛覆性的研究，檔案研究的個別化問題也具有積極意義，它能夠通過例證的方式展示法律史的實際過程。

　　二、清末民國司法現(xiàn)代化的進(jìn)程

　　中山大學(xué)徐忠明教授認(rèn)為傳統(tǒng)中國的律例，出于控制司法官員、保護(hù)王權(quán)不受侵蝕的意圖，形成了剛性化和細(xì)則化的特點，即具體地、準(zhǔn)確地刻畫各種犯法行為的罪與罰，建構(gòu)罪與罰之間一一對應(yīng)的關(guān)系，并且追求“一成不變”的確定和可預(yù)測性。如此，在律例沒有明文規(guī)定的犯罪以及特殊情形下就要求司法官員必須以“一片哀矜惻隱之心”來斟酌具體案件之中的細(xì)微差別，以免囚犯蒙受不白之冤?！鞍я妗奔仁锹衫膬?nèi)在精神，也是司法的基本理念。此外，加上以“慎刑”作為司法態(tài)度，以“中罰”為司法實踐追求的目標(biāo)，輔以防止冤案發(fā)生的制度安排，傳統(tǒng)中國的司法理念和制度安排可以說相當(dāng)合理和完善。然而實際上清代中國的司法冤獄仍然層出不窮，究其原因可分為宏觀和微觀兩個方面：第一、清代冤獄的宏觀背景是由于清代中國人口急劇增長，社會也變得更加復(fù)雜，加上州縣牧令大多沒有專門法律訓(xùn)練，導(dǎo)致州縣牧令不只能力不足，而且時間和精力也不夠;第二、清代冤案發(fā)生的微觀原因復(fù)雜，包括被告人不愿吐露真相、輕信證人證言、尸傷檢驗技術(shù)落后、衙役胥吏受賄腐敗、刑訊逼供等。因此，從清代司法理念制度的完備和冤獄頻發(fā)的背反我們可以得出結(jié)論：一、確保司法審判的獨立化和專業(yè)化是防止冤獄的重要機制和落實司法責(zé)任的根本保障;二、好的司法理念和制度需要由合格的司法官員來持守、操作與遵循;三、對司法官員不應(yīng)強加過多的道德、政治和社會的內(nèi)涵，避免司法官員將刑事案件的處于與社會秩序和道德的調(diào)控相互混淆。

　　華東政法大學(xué)龔汝富教授以民國時期江西地區(qū)司法過程中法官和律師互動交流的角度，來理解和評判他們的職業(yè)生涯和事功特點，進(jìn)而審視民國時期江西地方司法運行的真實形態(tài)。他認(rèn)為，民國時期法官與律師具有共同的專業(yè)背景和相通的職業(yè)轉(zhuǎn)換渠道，法官與律師之間常有角色轉(zhuǎn)化。他們極易形成一些特定的法政人圈子，控制一個地方的司法衙門和律師群體。然而由于民國時期擁有不少法律專業(yè)背景的行政官僚，反而激發(fā)了法官與行政官僚之間的沖突，加上司法人員頻繁更迭導(dǎo)致內(nèi)部人事沖突、審檢合一的司法體制的矛盾隱藏著利益爭奪，導(dǎo)致法官陷入職業(yè)困境和體制矛盾中。而律師如何與司法機關(guān)打好關(guān)系往往決定著執(zhí)業(yè)的成功與否。在這樣一種境況下，法官經(jīng)常被地方民眾驅(qū)逐，而律師則被司法官刁難。民國時期法官的經(jīng)濟(jì)狀況較差，這事實上影響到他們的職業(yè)操守和公正判斷。

　　中央黨校高中華教授認(rèn)為，在清史圈中一直講說滿漢關(guān)系，滿漢矛盾，其實這種說法不嚴(yán)謹(jǐn)，清朝人自己都說只問旗、民，不問滿、漢。滿、漢是兩個民族，旗、民是體制內(nèi)和體制外的兩個關(guān)系。滿軍旗人、漢軍旗人、蒙軍旗人，從條例上看有嚴(yán)格的差別。他發(fā)現(xiàn)漢軍旗人很特殊，即本人是漢人卻瞧不起漢人，他將自己當(dāng)成入旗的一個類別。他強調(diào)清代的司法控制體系，是維護(hù)旗人、尤其滿洲貴族的司法特權(quán)，在很大程度上，也是為了極力控制下層士民的反抗。

　　澳門科技大學(xué)的何志輝助理教授從法律史的角度對清末民初澳門司法改革及其發(fā)展進(jìn)行了研究。澳門司法在明清時期一直到1846年實行的是華洋有別的“司法雙軌制”，而近代型司法體制的形成要到19世紀(jì)末20世紀(jì)初。1838年設(shè)置的澳門法官制度或者按察司衙門制度一直延續(xù)到1894年，在這期間針對純粹的華人內(nèi)部的民刑案件是由1847年設(shè)置的理事官署(后來稱為“華政衙門”)來負(fù)責(zé)。并軌情景到 1894年才實現(xiàn)，葡萄牙在這一年的司法改革中，澳門成立法區(qū)法院。其后由于華人內(nèi)部的糾紛和案件的復(fù)雜性產(chǎn)生了1917年設(shè)置的華民訴訟署，該署于1927年被迫終止后澳門華人訴訟事務(wù)轉(zhuǎn)由普通法院處理。澳門于1918既有了普通訴訟這一系統(tǒng)，又有了行政訴訟這一系統(tǒng)。行政訴訟系統(tǒng)到1933年法區(qū)法院改革后，在澳門僅設(shè)立一所法院。

　　中山大學(xué)博士生黃藝卉以清代刑部成案為中心解析了“律有明文”時的中國傳統(tǒng)法律推理。她認(rèn)為中國人的傳統(tǒng)思維是一種主要依靠直覺的、經(jīng)驗主義取向的思維，傳統(tǒng)立法模式是具體細(xì)致的，其規(guī)定要件都是對客觀行為的描述。西方的思維模式是以概念為基礎(chǔ)，“概念”產(chǎn)生于人們對物質(zhì)本質(zhì)特征的提煉，提煉所得凝聚成所謂的“定義”。中國傳統(tǒng)的法律推理模式是以“身份—行為”導(dǎo)向的“點對點”模式：首先以犯罪行為為中心，沿著時間軸同時向前和向后尋找曾經(jīng)的參與者，并將他們統(tǒng)統(tǒng)列入“嫌疑人”范圍內(nèi)。其后一一確定包括犯罪對象在內(nèi)的“身份”事實，并將“身份”事實作為一個關(guān)鍵因素來為每個人的行為定性，此即提煉“行為”事實的過程。然后根據(jù)“身份”事實和“行為”事實即可直接找到具體的法律規(guī)范，故稱之為“點對點”模式。但在這個過程中，行為的定性并沒有經(jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹巴獠孔C成”，承審官員的“證成”方式是模模糊糊的，即依靠內(nèi)心的體悟和感覺，具有比較強烈的個人傾向。

　　中國人民大學(xué)博士生韓非凡考察了清末法律改革時秋審制度遭遇的傳統(tǒng)和現(xiàn)代問題。傳統(tǒng)的刑制深受“天人合一”思想的影響，“應(yīng)天行刑”成為古代刑罰執(zhí)行的基本原則。唐代秋冬行刑就是這種影響的產(chǎn)物，而形成于明清時代的秋審制度則是對此的繼承和發(fā)展。清末的司法改革引進(jìn)“司法獨立”的理念，對傳統(tǒng)司法行政合一體制下的秋審制度造成較大沖擊。然而清末邊疆科布多、新疆等地區(qū)卻次第進(jìn)行秋審，反映了此項審判制度的延續(xù)性和生命力。隨著法律改革的深入，秋審原有的旗民區(qū)別對待的辦法隨之改變，滿漢之間的區(qū)別逐漸減弱。各級新型審判機構(gòu)的建立沖擊著傳統(tǒng)秋審，反映了司法審判逐步走向獨立的傾向。秋審條款中的一些內(nèi)容，受到西方倡導(dǎo)的平權(quán)思想影響而發(fā)生變化，但仍有不少內(nèi)容沿襲了舊文。秋審條款的變與不變也是禮法之爭的一個縮影，新舊條款的爭議正是晚清復(fù)雜社會現(xiàn)實的縮影。

　　南京師范大學(xué)張鐳副教授對民國時期國民政府頒布的《黨員背誓罪條例》與地方司法適用的關(guān)系進(jìn)行了分析?！饵h員背誓罪條例》民國15年出臺之后，民國16年蔡元培等人提議將條例的適用主體擴大到所有軍政機關(guān)服務(wù)人員，這個提議雖然尚不具有法律效力，但地方政府在訓(xùn)令中都是要求司法機關(guān)按照這個提議，擴大主體適用范圍。民國17、18年左右，發(fā)現(xiàn)有些地方對黨員犯罪的處理過分草率，并未嚴(yán)格按照條例的規(guī)定，這其中可能涉及到當(dāng)時國民黨內(nèi)部的派系斗爭。民國18年，為了配合《中華民國刑法》的施行，國民黨中執(zhí)委提出條例可以修改或廢止，由立法機關(guān)制定專門的法律來處罰黨員犯罪行為。立法院其后雖然通過了《黨員犯罪加重處刑暫行法》，但是并未在中央政治會議上獲得通過。究其原因，可能既涉及《黨員背誓罪條例》與當(dāng)時司法黨化的關(guān)系，也涉及當(dāng)時立法權(quán)與司法權(quán)的失衡以及刑事法治化趨勢的因素。

　　揚州大學(xué)尹萍副教授在點評中認(rèn)為，從清末到民國的具體法律制度可被視為法治轉(zhuǎn)型的濃縮版，對此既可以從宏觀的角度展開研究，也可以在微觀上予以討論。上海師范大學(xué)汪強老師認(rèn)為龔汝富描述的是地域性、細(xì)節(jié)化的江西司法圖景，這種地域性研究所揭示的問題卻是具有普遍性意義的同時，他認(rèn)為高中華所提出的訴訟過程并非能用當(dāng)代法學(xué)中的訴訟概念予以解讀，我們在用一些西方法律語詞來描述中國法律現(xiàn)象的時候可以更加慎重一些。

　　三、清末民初的基層司法與裁判

　　南京大學(xué)張仁善教授對南京國民政府時期基層司法機構(gòu)的生存狀態(tài)進(jìn)行了考察。他認(rèn)為基層司法機構(gòu)的設(shè)置和運行，一直是民國乃至整個近代司法改革的老大難問題，其中既有人、財、物的問題，也有時代局勢的問題。南京國民政府時期，縣級司法體制改革經(jīng)過了縣長兼理司法、設(shè)立縣司法處以及倡議廢除縣長兼理檢察職務(wù)三個時期。縣長兼理司法，司法權(quán)與行政權(quán)完全合一，易于引起縣長司法擅斷;設(shè)立司法處后，縣長不掌司法，仍兼理檢察職務(wù)及縣級司法行政大權(quán)，但未能認(rèn)真履行檢察職權(quán)，有的不但不妥善配合司法，甚至公然對抗司法;國民政府后期，法界雖有廢除縣長兼理檢察職務(wù)的倡議，卻未能落到實處，底層民眾飽受司法腐敗之累，對當(dāng)局由怨恨到冷漠，由冷漠到背離，加劇了民心渙散。

　　中國社科院副研究員唐仕春對北洋時期的基層司法進(jìn)行了量化分析和研究。他提出：第一、作為近代西方司法制度核心內(nèi)容的司法獨立和司法專業(yè)化標(biāo)志，司法機關(guān)的規(guī)模與分布對于考察司法建設(shè)的推進(jìn)情況顯然具有重要參考價值。然而數(shù)據(jù)顯示，直至北洋時期結(jié)束，中國絕大多數(shù)的基層地方都沒有設(shè)立專門的審判機關(guān);第二、司法統(tǒng)一顯然是司法建設(shè)的重要內(nèi)容，整個北洋亂世雖然政治分立，但是北京政府與多數(shù)省份在司法領(lǐng)域還能大體保持統(tǒng)一;而且司法斷裂的過程與政治斷裂的過程并不同步，斷裂的省份也主要集中在南方;第三、全國各地的訴訟規(guī)模存在多樣性，但是總體來說多數(shù)地方處于“好訟”與“無訟”這兩個極端的中間。訴訟的效率則取決于訴訟的規(guī)模;第四、在結(jié)案方式方面，全國地方廳的結(jié)案方式以判決與和解為主，多數(shù)時候司法機關(guān)的判決比例要高于和解的比例，判決結(jié)案是主流。

　　蘇州大學(xué)汪雄濤副教授對清代細(xì)故案的告理進(jìn)行深入研究。他認(rèn)為學(xué)界關(guān)于“中國式訴訟”的描述和界定大多是從官府的角度提出來的，忽略了作為細(xì)故案主體的普通民眾，而從民眾視角出發(fā)對細(xì)故案的告理進(jìn)行重新審視就顯得非常必要。他發(fā)現(xiàn)：第一、在細(xì)故案的告準(zhǔn)方面，由于官府“狀不輕準(zhǔn)”的原則，民眾為了能夠讓官府受理往往采取積極的行動，采用各種手段。而相對方為了阻止官府受理也積極行動，出具攔詞;第二、細(xì)故案的訴和稟的主動權(quán)掌握在民眾手中，沒有民眾的積極訴稟，很多案件很可能無法走向?qū)徲嵒蚴怯崝酂o果;第三、細(xì)故案的訊結(jié)是一個復(fù)雜的過程，訊、斷、結(jié)三者環(huán)環(huán)相扣，民眾在其中發(fā)揮重要作用，因此忽略民眾的行動而歸納訴訟類型就必然失之片面。他因此認(rèn)為，清代州縣的訴訟有時并不不能視為一種完全意義的訴訟，而是“半訟”。究其原因在于，民眾由于官府掌控訴訟的閘門和訴訟成本問題無法自由訴訟，而官府則由于人力、財力所限不得不消極應(yīng)對糾紛。

　　華東政法大學(xué)副教授洪佳期以《塔景亭案牘》的解讀展開對清末民初司法改革中的程序與權(quán)益的探討。她認(rèn)為《塔景亭案牘》是一個觀察“縣知事兼理司法”問題的窗口，不論是最初的審檢廳、縣知事兼理司法，還是后來的縣司法公署、縣司法處，均是在司法獨立上的一個突破口，即對縣司法權(quán)的限制，但都無法完全從縣級權(quán)力中剝離出司法權(quán)?！端巴ぐ笭冯m然是記錄了1913年8月之前的案件，距1914年暫行條例的頒布仍有一段時間，但還是可以該案牘為考察點，理由有二：一是1914年暫行條例的頒布應(yīng)是對當(dāng)時社會現(xiàn)實的承認(rèn)，二是政權(quán)的更迭并不意味著社會基層的顛覆，立法的改變并不意味著司法的“與(立)法俱進(jìn)”。

　　安徽師范大學(xué)法學(xué)院講師李曉婧以江寧縣司法訴訟檔案為中心考察了南京國民政府時期的納妾現(xiàn)象及其規(guī)制。民國時期受西方婚姻制度的影響，納妾行為被視為違反一夫一妻制原則。民國時期法律對納妾行為的規(guī)制在刑法上涉及兩個罪名，一是重婚罪，另一個是通奸罪;在民法上也涉及一種違法行為即通奸行為。通奸罪在1928年刑法和1935年刑法中都是有規(guī)定的，但是幾乎所有的案例都是丈夫利用通奸罪的罪名來起訴妻子，而沒有妻子起訴納妾的丈夫，通奸罪在現(xiàn)實中并沒有發(fā)揮對婦女的保護(hù)作用。1931年《民法?親屬編》規(guī)定，婚禮舉行與否成為結(jié)婚的唯一形式要件，凡沒有舉行婚禮就不構(gòu)成重婚罪。而納妾行為在法律上視為通奸，如果納妾未征得妻子同意，妻子可以提出離婚或別居。

　　四川大學(xué)博士生陳長寧以民國新繁縣煙毒案件為樣本對司法過程中地方與中央之間的關(guān)系進(jìn)行了解讀。他認(rèn)為，當(dāng)中央立法無法契合地方客觀情況時，地方司法者通常不會選擇直接對抗，而是傾向于在既定的制度空間內(nèi)，采取與立法目的并不完全一致的執(zhí)法方式，并從中尋得與地方實際情況相適應(yīng)的靈活性，即呈現(xiàn)出一種地方司法服從中央立法文義、卻疏離立法目的的悖論性景觀。地方司法“服從并疏離”中央立法這一悖論現(xiàn)象，在今日中國的法制改革中仍然存在，并且由于地域性的發(fā)展失衡而在某些基層社會顯得尤為突出。這一話題在當(dāng)今“依法治國”的討論中也具有重要的理論與現(xiàn)實意義。

　　南京師范大學(xué)法學(xué)院博士后李洋以沈錫慶法官為切入點，探討了法制近代化視域下民國江蘇的司法審判。他指出，清末至民國雖只有短短數(shù)十載，就近代這個充滿張力的時代而言，沈錫慶也只是那個時代萬千眾生的一個普通剪影。透過他負(fù)笈東洋、投身法界、啟迪懵懂、推動改革、潛心實踐等斷續(xù)的篇章、片段，我們卻也能勾勒出一幅民國司法變遷的畫卷。如果這幅涂抹著法制近代化這一無法剝離的底色的畫卷，是近代中國社會宏大變遷的一個象征的話，那么躍然紙上的那些斑斑點點，盡管微乎其微，卻能夠?qū)Ξ嬜鞯耐瓿?、成為夢想中那幅圖景起到至關(guān)重要作用的關(guān)鍵因素。沈錫慶足以稱為那樣一個斑點。

　　杜正貞副教授在點評中認(rèn)為，對于司法檔案來說，宏觀的全局性研究難于個案研究，唐仕春以司法機關(guān)的分布為前提，圖表背后的工作顯然極為艱難，但仍然值得注意的是如何檢查檔案數(shù)量、內(nèi)容、數(shù)據(jù)的真實性;汪雄濤提出的“半訟”概念很有意義，可以引導(dǎo)人們把視角從對政府的關(guān)注轉(zhuǎn)移到對普通訴訟主體的關(guān)注上。劉盈皎博士在點評中贊同運用社會學(xué)研究方法進(jìn)行司法史的研究，但認(rèn)為應(yīng)當(dāng)關(guān)注個案與整體之間的關(guān)聯(lián)，她同時認(rèn)為從特定細(xì)節(jié)切入對一個時期法律狀態(tài)的研究也非常有價值。在自由討論階段，學(xué)者們圍繞“半訟”的概念和內(nèi)涵以及處理方式等問題進(jìn)行了討論。還就法律史研究的“碎片化”問題展開了討論。有學(xué)者認(rèn)為，研究斷代歷史要有通代意識，要有對整個架構(gòu)的理解，通過研究人研究一個時代。有學(xué)者則指出，法律史研究的碎片化本身是有價值的，因為碎片化表現(xiàn)出多元化，法史研究講求法律地圖，應(yīng)尊重過程研究。

　　四、清末民國的司法與社會變革

　　江蘇省人民檢察院政策研究室桂萬先主任對北洋政府時期的律師制度及其實踐進(jìn)行了考察。他指出律師制度在清末司法改革中被首次引入中國。民國時期，北洋政府《律師暫行章程》及相關(guān)配套法規(guī)的頒布實施，標(biāo)志近代律師制度正式確立。北洋政府時期的律師制度及其實踐并逐漸呈現(xiàn)出定型化、完備化的特征。但由于傳統(tǒng)司法觀念的存在、民主法治環(huán)境的缺失以及立法本身的不足，律師制度在司法實踐中阻力重重。他指出，現(xiàn)代司法的實現(xiàn)有賴于一定的現(xiàn)實條件，但這些條件在北洋軍閥統(tǒng)治下的中國并不具備。這使得民初律師制度的產(chǎn)生與發(fā)展始終面臨著名與實、傳統(tǒng)與變革、真法治與假法治的矛盾。

　　揚州大學(xué)尹萍副教授以《大理院判例要旨匯覽》(1912-1918)為主要考察文本，對民初大理院援用習(xí)慣之考量因素進(jìn)行分析。她指出為了使判決結(jié)果更加符合國情民意，在司法過程中必須考慮對習(xí)慣的援用。民初大理院的具體做法可以從其不定期頒制的《大理院判例要旨匯覽》中窺見一斑。在援用習(xí)慣時，大理院通常會依次從強行法有無明文規(guī)定、當(dāng)事人之間有無合法有效的契約、該習(xí)慣是否確實存在并且善良三方面加以考量。而對于商事習(xí)慣，大理院的態(tài)度則更為積極、肯定，對涉案的商事習(xí)慣大多承認(rèn)其具有法律效力。同時，商會對司法的影響力也不容小覷，當(dāng)時一些重要的商會，都有著積極參與商事立法的熱情，并有過將商界習(xí)慣體現(xiàn)在立法中的嘗試，這些商事習(xí)慣至少在民初的司法實踐中得到了相當(dāng)?shù)淖鹬亍?/span>

　　沈陽師范大學(xué)講師張?zhí)锾飳η迥┰O(shè)立的大理院詳讞處進(jìn)行了考察。她認(rèn)為聚焦“人命關(guān)天”、“死者不可復(fù)生”的死罪慎刑觀念，乃是中國古代“詳讞”的中心。而詳讞處之設(shè)，其職能定位折射出清末司法理念新舊交替下的制度折中。而在機構(gòu)設(shè)置與辦事流程等具體操作層面，從員缺到法官選任，仍沿用“刑名總匯”司法機構(gòu)內(nèi)設(shè)“匯總”部門以求“事權(quán)分”、“比例熟”的辦法，有利于從重案“覆核”到死罪“覆判”的較為順暢的轉(zhuǎn)換。

　　南京審計學(xué)院講師張麗艷在發(fā)言中指出，區(qū)域法治發(fā)展是實現(xiàn)區(qū)域社會治理現(xiàn)代化的有效路徑，區(qū)域特色與法治發(fā)展的良性互動對于國家治理體系的構(gòu)建具有重要意義。協(xié)同治理理論致力于實現(xiàn)子系統(tǒng)的協(xié)同行為與創(chuàng)制秩序的某種平衡，將其應(yīng)用到區(qū)域司法領(lǐng)域具有理論契合性?；趨f(xié)同治理理論可以從培育區(qū)域司法文化、創(chuàng)新區(qū)域司法協(xié)同治理的制度體系、確立區(qū)域司法協(xié)同治理的多元主體、構(gòu)建區(qū)域司法治理的協(xié)同機制等方面出發(fā)，探索區(qū)域司法協(xié)同治理的實踐理路。

　　南京師范大學(xué)社會發(fā)展學(xué)院博士生李倩對法律近代化下江浙地區(qū)新學(xué)與鄉(xiāng)村宗族關(guān)系進(jìn)行了考察。她認(rèn)為民國法律的近代化削弱了宗族的功能，具體表現(xiàn)為身份問題個別化、宗族規(guī)范民主化、宗族尊長固有權(quán)力弱化、族譜例規(guī)制裁效力削弱以及民法在合理范圍內(nèi)改造宗族陋規(guī)。她通過創(chuàng)辦于1902年的胡氏公學(xué)、晴雨操場、《胡氏族譜》等的資料和圖片，重點介紹了無錫市惠山區(qū)村前村胡氏宗族的情況，生動再現(xiàn)了村前村在民初的發(fā)展?fàn)顩r。

　　東南大學(xué)李可副教授和中國人民大學(xué)尤陳俊副教授在點評中每位發(fā)言人的發(fā)言作了細(xì)致的分析和評價，并且引出了法律史的研究究竟是否可以是純粹“敘事性”的這一問題。在自由討論階段，學(xué)者們就法律史研究的時間劃分方法、敘事性研究的價值、二手資料的價值及其合理運用等問題做了詳細(xì)的交流和討論。

　　江蘇省高級人民法院副院長、南京師范大學(xué)法學(xué)院李玉生教授隨后對本次學(xué)術(shù)研討會進(jìn)行了學(xué)術(shù)總結(jié)。他指出：第一、此次研討會所利用的資料非常豐富，充分利用了民國時期的司法檔案，論證相當(dāng)扎實;第二、司法檔案國內(nèi)很多地區(qū)都普遍存在，關(guān)鍵在于學(xué)術(shù)界要主動尋找，知道如何尋找。民國時期的很多法律資料在特殊的歷史背景下，都被有意識的保留了下來，但是散藏于不同的機關(guān)部門中。這部分檔案非常重要，只要我們學(xué)者用心去發(fā)現(xiàn)，總能找到富有價值的檔案;第三、對于區(qū)域法律史研究的問題，他認(rèn)為盡管我國長期以來一直處于大一統(tǒng)的狀態(tài)，但由于我國幅員遼闊，這導(dǎo)致了法律在地方適用上仍有很大的不同，這也就為區(qū)域法律史的研究提供了現(xiàn)實基礎(chǔ);第四、法律史研究慣于以古觀今，但今天我們也可以以今觀古，而這就需要多學(xué)科的學(xué)者一起研究，而不能僅僅靠法律史學(xué)者的孤軍奮戰(zhàn)。(文/陳輝)