主辦單位：中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)

　　承辦單位：南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

　　南京市中級(jí)人民法院

　　協(xié)辦單位：中國(guó)法制出版社

　　江蘇博事達(dá)律師事務(wù)所

　　上海錦坤律師事務(wù)所

　　時(shí)間： 2015年5月16日14:00-15:50

　　主持人： 楊永清 最高人民法院民二庭副庭長(zhǎng)

　　評(píng)議人： 高圣平 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授

　　于海涌 中山大學(xué)法學(xué)院教授

　　報(bào)告人： 周倫軍 最高人民法院民二庭法官

　　李道麗 江蘇省高級(jí)人民法院民二庭法官

　　王明華 濟(jì)南市中級(jí)人民法院民二庭副庭長(zhǎng)

　　蔣 偉 南京市中級(jí)人民法院民二庭法官

　　張衛(wèi)英 北京科技大學(xué)文法學(xué)院副教授

　　滕 威 江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民法院審判委員會(huì)專職委員，研究室主任

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　　楊永清：今天下午的會(huì)議由我來主持上半場(chǎng)。尊敬的謝在全老師，各位先進(jìn)，各位教授，各位法官同行，各位老師、學(xué)生們。今天下午的擔(dān)保法實(shí)踐有六位報(bào)告人，其中有五位是法官，一位是教授，同時(shí)希望每位發(fā)言人注意下時(shí)間，控制在8分鐘左右。第一個(gè)報(bào)告人是我的同事——最高人民法院民二庭法官周倫軍，他的題目是《公司對(duì)外提供擔(dān)保的效力判斷規(guī)則》。大家歡迎!

　　周倫軍：尊敬的各位老師，各位同學(xué)，非常抱歉我因?yàn)樯闲瞧谟袀€(gè)調(diào)研工作，所以沒來得及做PPT，另外也沒有為會(huì)議提供一個(gè)純正的擔(dān)保物權(quán)范圍內(nèi)的文章。我對(duì)這個(gè)主題的研究是開始了，但研究結(jié)果沒有經(jīng)過集體討論，所以也不敢擅自發(fā)布。這里發(fā)布的是一個(gè)原來的小作品——《公司對(duì)外提供擔(dān)保的效力判斷規(guī)則》，這個(gè)主題上午高圣平老師已開了個(gè)頭，在審判實(shí)踐中存在各種觀點(diǎn)。

　　這篇文章首先梳理了現(xiàn)行的觀點(diǎn)，支撐這篇文章的兩個(gè)基本的范疇：一是站在公司治理的角度，即公司對(duì)外權(quán)限的分工，代表權(quán)和代理權(quán)的問題。公司是一個(gè)分權(quán)的組織，它的權(quán)限有法定限制和約定限制，法定限制其實(shí)就是法律規(guī)定的股東權(quán)利、管理層權(quán)利以及普通職員的權(quán)利，它是一種科層制的結(jié)構(gòu)。這里的法定限制和約定限制是不同的，假定法定限制是推定所有人應(yīng)當(dāng)知道的，約定限制是相對(duì)人不太容易發(fā)現(xiàn)的，在這基礎(chǔ)上世界各國(guó)都對(duì)法定限制和約定限制做了不同的效力歸屬的判斷。

　　二是關(guān)于法律行為的評(píng)價(jià)體系，法律行為的效力評(píng)價(jià)體系在民法里我們區(qū)分主體、意思表示和法律行為的內(nèi)容，分別給予了不同的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)基本的思路認(rèn)為，在當(dāng)前法律執(zhí)行一體化的基本考量之下，所有的法律是整合起來的，沒有一部法律能包打天下。以往的觀點(diǎn)認(rèn)為，公司法的問題在公司法體系內(nèi)解決，合同法的問題在合同法體系內(nèi)解決，實(shí)際上我們認(rèn)為在法律適用這一塊，不同的法域有一個(gè)相互銜接和法律分工的過程。

　　所以，對(duì)公司對(duì)外提供擔(dān)保這個(gè)問題，雖然不是一個(gè)純正的擔(dān)保法領(lǐng)域內(nèi)的問題，但是由于原來在擔(dān)保法司法解釋里規(guī)定了這個(gè)問題，也是所有的商事主體、公司對(duì)外提供擔(dān)保的合同效力判斷的第一步，所以仍然向各位老師匯報(bào)一下。這里我們贊同的一個(gè)解釋的路徑是，按照代表和代理制度的基本解釋方向來區(qū)分，在越權(quán)的情況下區(qū)分相對(duì)人是否善意，來確定效力的歸屬規(guī)則，基本的邏輯就是當(dāng)相對(duì)人善意有理由相信他有代表權(quán)或者代理權(quán)的時(shí)候，效力歸屬于公司，如果沒有理由相信，行為的后果由責(zé)任人自負(fù)。

　　當(dāng)然，這是一個(gè)初步的討論，沒有確定的結(jié)論，現(xiàn)在還在繼續(xù)討論中。也希望在這個(gè)領(lǐng)域能引起各位老師的關(guān)注，供大家進(jìn)一步討論。我的報(bào)告完了，謝謝大家!

　　楊永清：謝謝周法官的報(bào)告，第二位報(bào)告人是江蘇省高級(jí)人民法院民二庭法官李道麗，她的題目是《不動(dòng)產(chǎn)最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)種類變更須登記》，大家歡迎。

　　李道麗：尊敬的主持人、各位老師、各位同仁，大家下午好。非常榮幸有機(jī)會(huì)能夠當(dāng)面聆聽各位老師的演講，向各位老師請(qǐng)教，并與同行進(jìn)行交流。我覺得從法學(xué)院走到司法實(shí)踐中，從事法官工作，在面對(duì)當(dāng)事人的主張和事實(shí)時(shí)，除了運(yùn)用一些裁判方法以外，給我最堅(jiān)定的支持還是理論。就在今天早上，我在家里為準(zhǔn)備今天的匯報(bào)，還在看高圣平老師的《擔(dān)保物權(quán)立法的比較》。今天早上聽了各位老師的演講，我也深受啟發(fā)，對(duì)我現(xiàn)在案例分析的思考似乎得到一些思路上的印證。下面我把我審理的一個(gè)案件向各位匯報(bào)，包括兩個(gè)部分：一是案件的審理，二是案件所帶來的思考和困惑。

　　我先簡(jiǎn)要介紹案情。案情比較清楚，是一個(gè)最高額抵押，最高抵押財(cái)產(chǎn)是土地使用權(quán)，貸款人、抵押權(quán)人是一個(gè)銀行，抵押人是公司，就是丙公司，他是用自己的土地，提供抵押擔(dān)保,前后簽訂兩份合同：第一份約定用丙公司土地使用權(quán)為乙公司在銀行的貸款提供抵押擔(dān)保。就第一份合同，甲乙丙三方簽訂了最高額抵押合同，土地登記部門又讓他們另行簽訂了土地使用權(quán)抵押合同。這兩份合同都在土地登記部門備案，銀行也取得了他項(xiàng)權(quán)證。他項(xiàng)權(quán)證把合同編號(hào)進(jìn)行了備注，土地登記卡也對(duì)這兩份合同作為權(quán)屬來源的文件進(jìn)行登記。又簽訂了一份補(bǔ)充合同，區(qū)別在于丙公司還是用同一塊地，在相同的期間內(nèi)擔(dān)保了乙公司除了甲公司以外的第三人與銀行的貸款。就補(bǔ)充合同，一審關(guān)注焦點(diǎn)在于補(bǔ)充合同的真?zhèn)危瑳]有把焦點(diǎn)放在抵押是否進(jìn)行登記。一審在認(rèn)定補(bǔ)充合同真實(shí)的情況下，支持了銀行行使抵押權(quán)的訴訟請(qǐng)求。一審判決作出認(rèn)定后，抵押人上訴，上訴的一個(gè)重要的理由是：補(bǔ)充合同未經(jīng)合法登記，就補(bǔ)充合同所對(duì)應(yīng)的債權(quán)所設(shè)定的最高額抵押權(quán)上訴，丙公司認(rèn)為沒有依法設(shè)立，所以銀行要求行使抵押權(quán)訴請(qǐng)不應(yīng)當(dāng)支持。二審審理一度產(chǎn)生爭(zhēng)議，最后判決意見是認(rèn)為補(bǔ)充合同經(jīng)過查證沒有依法設(shè)立，最高額抵押權(quán)沒有設(shè)立，銀行要求行使抵押權(quán)訴請(qǐng)應(yīng)當(dāng)駁回。我把二審審理過程中的思路和思考具體向各位匯報(bào)一下。

　　二審文書首先從請(qǐng)求權(quán)分析，案件中銀行并不是基于抵押合同而是行使擔(dān)保物權(quán)，訴請(qǐng)是行使抵押權(quán)。所以，二審界定最高額抵押權(quán)的性質(zhì)，界定抵押財(cái)產(chǎn)乙丙三方又簽訂的一份補(bǔ)充合同的土地使用權(quán)是屬于物權(quán)法規(guī)定的自登記設(shè)立的抵押權(quán)，這是第一層次。第二層次是二審審判過程中，最高額抵押權(quán)的種類是不是屬于最高額抵押權(quán)設(shè)定過程中的要件。文書從物權(quán)法203條及185條關(guān)于抵押合同及抵押債權(quán)概念進(jìn)行分析，結(jié)論是被擔(dān)保債權(quán)的種類是設(shè)定抵押權(quán)的必要內(nèi)容。再結(jié)合本案案情的兩份合同實(shí)際都對(duì)被擔(dān)保的債權(quán)種類做出明確的約定，而本案發(fā)生的所有債權(quán)實(shí)際上是補(bǔ)充合同所擁有的債權(quán)，而債權(quán)沒有登記的話就沒有依法設(shè)立。接下來對(duì)于當(dāng)事人提出的抗辯理由給出兩點(diǎn)回應(yīng)：一是當(dāng)事人提出《物權(quán)法》203、205條，從這兩條得出訴請(qǐng)可以支持。203條規(guī)定最高額抵押的定義，當(dāng)事人認(rèn)為已經(jīng)存在的債權(quán)可以直接進(jìn)入最高額抵押權(quán)，我們認(rèn)為案件中債權(quán)不是一個(gè)已經(jīng)存在的債權(quán)而是一個(gè)向后債權(quán)，所以這條法條不適用。二是當(dāng)事人引用《物權(quán)法》205條，最高額抵押權(quán)在確定前的一些變更不能對(duì)其他債權(quán)人產(chǎn)生不利影響，當(dāng)事人不經(jīng)登記，權(quán)利還是能夠得到支持，對(duì)此的回應(yīng)是：最高額抵押沒有規(guī)定擔(dān)保物權(quán)本身要登記，區(qū)分是從抵押財(cái)產(chǎn)角度進(jìn)行區(qū)分，動(dòng)產(chǎn)一般不登記，不動(dòng)產(chǎn)一般登記。所以，205條盡管沒有出現(xiàn)登記字樣，是從體系來講，不能說不利影響不存在就不需要登記，依法登記還是要的。

　　案件判決后，有兩點(diǎn)思考向各位老師匯報(bào)一下。第一是案件討論集中在最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)種類是不是屬于最高額抵押權(quán)一個(gè)要素?有觀點(diǎn)認(rèn)為最高額抵押權(quán)最重要的是債權(quán)確定的期間和最高債權(quán)額，種類本身不屬于最高額抵押權(quán)的要素。我們不同意這種觀點(diǎn)，我認(rèn)為最高抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)也是最高額抵押權(quán)的一個(gè)要素。理由有三點(diǎn)：第一，物權(quán)法規(guī)定最高額抵押權(quán)沒有特殊規(guī)定之外，一般抵押權(quán)還是適用最高額抵押權(quán)，《物權(quán)法》185條直接規(guī)定被擔(dān)保人債權(quán)種類是抵押合同的必備要素。結(jié)合擔(dān)保法司法解釋規(guī)定抵押合同對(duì)于被擔(dān)保主債權(quán)種類，抵押財(cái)產(chǎn)沒有約定或約定不明，如果根據(jù)主合同、抵押合同都不能補(bǔ)證或推定，抵押是不能成立的。從立法沿革來看，最初的擔(dān)保法，最高額抵押合同只有兩類債權(quán)：一是借款合同對(duì)于最高額抵押擔(dān)保的范圍，二是債務(wù)人和債權(quán)人就某項(xiàng)商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同。我國(guó)現(xiàn)行立法，并非指約定期間的所有債權(quán)，也不采取嚴(yán)格限制范圍的立法模式，實(shí)際上是采取開放的模式，由當(dāng)事人意定。本案中將合同作為權(quán)屬的來源文件，將種類作為要素之一，要登記并且公示。二是最高額抵押的變更需要依法進(jìn)行，如果不依法進(jìn)行不發(fā)生變更的效力。關(guān)于203條、205條的困惑一直存在，有以下幾點(diǎn)需要澄清：一是以財(cái)產(chǎn)作為區(qū)分的要件。二是現(xiàn)行《物權(quán)法》205條存在缺陷，還應(yīng)當(dāng)包括其他利害關(guān)系人，在實(shí)踐中應(yīng)做擴(kuò)張解釋。2015年3月1日起施行的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》中關(guān)于“與他人利害關(guān)系的說明材料”、對(duì)“可能涉及他人利害關(guān)系的登記申請(qǐng)，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)可以向申請(qǐng)人、利害關(guān)系人或者有關(guān)單位進(jìn)行調(diào)查”等規(guī)定表明實(shí)踐部門對(duì)擴(kuò)張解釋持認(rèn)可態(tài)度。三是哪些內(nèi)容的變更會(huì)對(duì)第三人利益產(chǎn)生不利影響。對(duì)于最高額抵押權(quán)哪些內(nèi)容的變更會(huì)對(duì)第三人利益產(chǎn)生不利影響，存在不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，各國(guó)立法也各有差異。如日本民法典第三百九十八條之四規(guī)定，“在原本確定前，根抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，可以變更。關(guān)于債務(wù)人的變更，亦同。前項(xiàng)變更，無須取得后順位的抵押權(quán)人及其他”。如同縮短債權(quán)確定期間、降低最高債權(quán)額不會(huì)對(duì)其他利害關(guān)系人產(chǎn)生不利影響一樣，債權(quán)變更是否會(huì)對(duì)其他利害關(guān)系人產(chǎn)生不利影響，亦需根據(jù)實(shí)際案情進(jìn)行判斷，即實(shí)踐中需要個(gè)案甄別物權(quán)法第二百零五條關(guān)于對(duì)其他利害關(guān)系人產(chǎn)生不利影響的“變更的內(nèi)容”。

　　還有兩點(diǎn)思考，第一點(diǎn)思考是當(dāng)事人約定的某種形式的概括的最高額抵押的效力認(rèn)定問題。討論中或多或少都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)此做有效認(rèn)定。第二點(diǎn)是不動(dòng)產(chǎn)登記的司法審查問題。案件審理中我們最關(guān)注的是權(quán)利證書和權(quán)利登記簿，我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)暫行條例的落地還有一段時(shí)間，就條例來說，有兩點(diǎn)：一是條例并未對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化，而這恰是會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議之處;二是登記部門的權(quán)限以及后續(xù)的司法審查路徑問題，還涉及到其他利害人的利益問題，若果產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，如何做?由誰(shuí)來判斷，是否會(huì)產(chǎn)生不利影響，之后司法審查的路徑是怎樣的，存在空白之處，需要繼續(xù)完善。匯報(bào)完畢。謝謝!

　　楊永清：下面有請(qǐng)濟(jì)南市中級(jí)人民法院民二庭副庭長(zhǎng)王明華，報(bào)告的題目為《混合共同擔(dān)保規(guī)則之研究》。大家歡迎。

　　王明華：各位專家，各位領(lǐng)導(dǎo)下午好。非常榮幸有這個(gè)機(jī)會(huì)和大家匯報(bào)一下我研究的內(nèi)容，同時(shí)非常感謝在座的各位老師，因?yàn)檫@篇文章當(dāng)中引用了不少在座老師的文章，對(duì)你們表示感謝。今天上午高圣平老師的文章也涉及到這個(gè)問題，下面我把我簡(jiǎn)要的研究觀點(diǎn)和主要理由匯報(bào)一下。

　　現(xiàn)在社會(huì)，由于擔(dān)保資源的有限性和為了謀求債權(quán)的安全，債權(quán)人有不斷擴(kuò)大擔(dān)保的沖動(dòng)，尤其共同擔(dān)保成為擔(dān)保的常態(tài)，同一個(gè)債權(quán)之上往往存在著多個(gè)擔(dān)保。我們受理的案件中，多數(shù)案件一個(gè)債權(quán)人有四五個(gè)擔(dān)保，主要包括共同保證，共同物上擔(dān)保，保證與物上擔(dān)保并存，其中把保證與物上擔(dān)保的并存稱為混合擔(dān)保。其中保證與物上擔(dān)保并存規(guī)定的并不一致，主要有三個(gè)方面的問題：一是債權(quán)人合伙自由選擇擔(dān)保人或物上擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任，二是保證人與物上擔(dān)保人內(nèi)部是否按比例分擔(dān)責(zé)任，三是承擔(dān)責(zé)任后的擔(dān)保人能否向其他共同擔(dān)保人追償。

　　第一個(gè)問題債權(quán)人能否自由選擇保證人或物上擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任。我個(gè)人的觀點(diǎn)是，我國(guó)《物權(quán)法》176條采取的限制選擇主義并不妥當(dāng)，我的觀點(diǎn)是借鑒臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)《物權(quán)法》176條做限縮解釋，只有債務(wù)人提供物保時(shí)，對(duì)債權(quán)人選擇權(quán)的限制僅限于執(zhí)行程序當(dāng)中，也就是說只有對(duì)債務(wù)人自己提供的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)變價(jià)時(shí)，債權(quán)人才能優(yōu)先受償。主要理由是限制選擇主義并非當(dāng)然符合經(jīng)濟(jì)原則，限制選擇的主要目的是避免繁瑣，但我認(rèn)為這是立法者的主觀臆斷，并不具有必然性。一是，從現(xiàn)實(shí)來看，幾乎所有的擔(dān)保中都有約定排除，債權(quán)人可以自由選擇，這個(gè)法律條款的當(dāng)然適用很少發(fā)生。二是，僅憑物保并非總能確保債權(quán)全部受償，擔(dān)保實(shí)現(xiàn)后，還需要保證人承擔(dān)不足部分，不但不能省去追償?shù)姆爆?，反而增加了?dān)保實(shí)現(xiàn)的周期和成本，存在不能變現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

　　第二個(gè)問題是保證人與物上擔(dān)保人內(nèi)部是否按比例分擔(dān)責(zé)任。個(gè)人認(rèn)為，無論債務(wù)人本人還是第三方提供擔(dān)保，都應(yīng)該采取按比例分擔(dān)主義。謝老師講現(xiàn)在擔(dān)保法制的立法及改革，均以建立有效及有效率的擔(dān)保制度為目標(biāo)，目標(biāo)有效率包括效益的內(nèi)涵。目前，中國(guó)擔(dān)保資源日趨緊張，擔(dān)保資源市場(chǎng)化，故如何釋放擔(dān)保資源，降低企業(yè)融資成本，成為規(guī)則設(shè)置的一個(gè)重要考量目標(biāo)?；诖朔N原因，中國(guó)大陸出現(xiàn)很多擔(dān)保公司，對(duì)于融資一方顯然增加融資成本，在共同擔(dān)保中，由于每個(gè)擔(dān)保物均對(duì)全部債權(quán)擔(dān)責(zé)，若不采按比例分擔(dān)主義，債權(quán)人對(duì)某個(gè)擔(dān)保物進(jìn)行變價(jià)，會(huì)導(dǎo)致該擔(dān)保物上順位在后的擔(dān)保物權(quán)落空，這樣最終會(huì)使市場(chǎng)主體不愿意接受后順位的擔(dān)保物權(quán)，擔(dān)保物上剩余的交換價(jià)值無法利用，加劇擔(dān)保資源緊張程度。若采按比例分擔(dān)主義，由于每個(gè)擔(dān)保物最終承擔(dān)的責(zé)任數(shù)額可以確定，則能夠釋放該擔(dān)保物上多余的交換價(jià)值，有利于緩解擔(dān)保資源的稀缺程度，促進(jìn)資本融通。關(guān)于保證人和物上擔(dān)保人關(guān)于物上擔(dān)保比例的確定。借鑒鄭老師文章的觀點(diǎn)，臺(tái)灣法律中給出了具體的比例的計(jì)算方法。

　　第三個(gè)問題關(guān)于承擔(dān)責(zé)任后擔(dān)保人所享有的權(quán)利是追償權(quán)還是代位權(quán)。個(gè)人的觀點(diǎn)是擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任后向債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利性質(zhì)，當(dāng)擔(dān)保人與債務(wù)人另有合同時(shí)，該權(quán)利的性質(zhì)依照當(dāng)事人的約定確定。如通過委托合同約定，由擔(dān)保人為債務(wù)人提供擔(dān)保，債務(wù)人為擔(dān)保人提供反擔(dān)保。此時(shí)，該權(quán)利的性質(zhì)系追償權(quán)，反擔(dān)保系對(duì)追償不能的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行擔(dān)保。我的理由是如前文所述，為釋放擔(dān)保資源，各擔(dān)保人內(nèi)部應(yīng)采按比例分擔(dān)主義。由于共同擔(dān)保人之間并無合同，為實(shí)現(xiàn)按比例分擔(dān)主義，其權(quán)利基礎(chǔ)只能是代位權(quán)。第二個(gè)理由是，將擔(dān)保人之間相互求償?shù)臋?quán)利定性為代位權(quán)可以在一定程度上減少反擔(dān)保的設(shè)立，進(jìn)而省卻部分反擔(dān)保設(shè)立之繁瑣，因?yàn)橹鱾鶛?quán)實(shí)現(xiàn)中無需實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保物權(quán)通過代位可以發(fā)揮類似于反擔(dān)保的作用。實(shí)踐中，采用此種方式，可以鼓勵(lì)擔(dān)保公司進(jìn)行擔(dān)保，有利于提高資源利用效率，省去繁瑣。

　　以上是我?guī)c(diǎn)不成熟的觀點(diǎn)，感謝大家的傾聽，希望大家批評(píng)指正。

　　楊永清：下面有請(qǐng)南京中院民二庭法官蔣偉就公司對(duì)外擔(dān)保規(guī)范做報(bào)告，大家歡迎!

　　蔣偉：尊敬的各位嘉賓，大家下午好!今天很有幸能夠參加本次研討會(huì)。聆聽大家的真知灼見，受益匪淺。對(duì)于公司的擔(dān)保問題，之前高教授和周法官已經(jīng)做了深刻的探討。所以還請(qǐng)各位老師和前輩，多批評(píng)指正。

　　實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)于公司擔(dān)保規(guī)范的司法適用，法院普遍化的裁判思路認(rèn)為，一般先認(rèn)定越權(quán)擔(dān)保的事實(shí)，再識(shí)別法條的效力性質(zhì)，然后得出擔(dān)保合同是否有效的結(jié)論。在這個(gè)裁判思路當(dāng)中，擔(dān)保行為的效力往往區(qū)取決于《公司法》第十六條的規(guī)范性質(zhì)，但公司擔(dān)保不僅涉及公司內(nèi)部的意思決定，還牽涉到公司外部的意思承受，故既有的裁判方式能否僅以《公司法》第十六條作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，做出裁判，能否有效地平衡各方當(dāng)事人的利益，值得探討。

　　我認(rèn)為理解公司擔(dān)保規(guī)則適用的核心問題在于維護(hù)交易安全，形成公司內(nèi)部自治的尺度應(yīng)該如何把握。2005年《公司法》修訂第三次審議稿中明確指出：“公司為他人擔(dān)保涉及公司財(cái)產(chǎn)安全和股東利益?！钡谑鶙l第一款對(duì)公司為他人提供擔(dān)保的決定程序做了規(guī)定，由此可以看出第十六條規(guī)定的內(nèi)容是公司內(nèi)部的意思表示形成，防止越權(quán)擔(dān)保給公司財(cái)產(chǎn)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)公司和股東利益。但該立法目的，只論及到了公司和股東的利益保護(hù)，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)未著一字。

　　反觀同期的司法實(shí)踐發(fā)展，從最高院的中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案到光彩投資公司擔(dān)保案，應(yīng)該說最高院注意到了原立法目的對(duì)于債權(quán)人利益保護(hù)的忽視，在公司股東利益和債權(quán)人利益的價(jià)值衡量中優(yōu)先保護(hù)后者。這一觀點(diǎn)在中建材公司擔(dān)保案和振邦公司擔(dān)保案中得到了沿襲。

　　從上述裁判可以看出最高院在判斷公司擔(dān)保合同效力時(shí)，其價(jià)值衡量上傾向于優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人利益。適用公司擔(dān)保規(guī)范注重于保護(hù)公司及其股東利益，固然有失偏頗，但需要注意的是適用公司擔(dān)保規(guī)范優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人利益的代價(jià)是犧牲公司和股東的利益，特別是中小股東的利益，其正當(dāng)性為何?能否僅依據(jù)對(duì)公司擔(dān)保規(guī)范性質(zhì)的考察判斷公司擔(dān)保行為的效力?畢竟公司內(nèi)部自治作為私法自治的體現(xiàn)被迫讓位于交易安全，對(duì)此必須慎重對(duì)待，否則將矯枉過正，走向另一極端。

　　對(duì)于公司擔(dān)保的裁判思路，原有的裁判思路的弊端在振邦公司擔(dān)保案中得到了體現(xiàn)和糾正，在該案當(dāng)中，最高院認(rèn)為作為公司組織及公司行為應(yīng)當(dāng)受《公司法》調(diào)整，同時(shí)其以合同形式對(duì)外擔(dān)保行為亦受《合同法》及《擔(dān)保法》的制約。案涉公司擔(dān)保合同效力的認(rèn)定，因其未超出平等商事主體之間的合同行為的范疇，故應(yīng)首先從《合同法》相關(guān)規(guī)定出發(fā)展開評(píng)判。故本案一、二審法院以案涉《股東會(huì)擔(dān)保決議》的決議事項(xiàng)未經(jīng)過公司股東會(huì)同意為由作出抵押合同無效的認(rèn)定，屬于適用法律錯(cuò)誤。學(xué)界認(rèn)為：我們不必從規(guī)范性質(zhì)入手來機(jī)械地(抑或能動(dòng)地)看待問題，而更應(yīng)去探尋違反《公司法》第十六條規(guī)定對(duì)外提供擔(dān)保的行為外觀表象，進(jìn)而去尋找相應(yīng)的規(guī)范基礎(chǔ)，得出相關(guān)擔(dān)保行為的法律效果。筆者對(duì)該裁判思路持贊同的態(tài)度。應(yīng)該說公司越權(quán)擔(dān)保問題往往演化為表見代表的認(rèn)定問題，應(yīng)以權(quán)利外觀法理加以解決。而權(quán)利外觀法理保護(hù)善意第三人的信賴?yán)?，往往要求承?dān)不利后果的行為人具有過錯(cuò)、權(quán)利表象系由行為人所引起。其背后的價(jià)值判斷，就在于平衡法律主體各方的利益，保護(hù)交易“動(dòng)的安全”同時(shí)，兼顧“靜的安全”。

　　對(duì)于擔(dān)保債權(quán)人是否善意應(yīng)考察其是否盡到了相應(yīng)的審查義務(wù)。對(duì)此，實(shí)踐當(dāng)中主要有三種觀點(diǎn)，筆者贊同第三種觀點(diǎn)，即公司形態(tài)不同，擔(dān)保權(quán)人的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)亦不同。理由在于：第一，從越權(quán)擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)分配的角度來講，法律為債權(quán)人主動(dòng)審查公司章程，規(guī)避擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)做出了提示，違背則應(yīng)承擔(dān)越權(quán)擔(dān)保的不利。第二，公司形態(tài)不同，對(duì)其公開性要求也不同。對(duì)上市公司苛以較重的審查義務(wù)，實(shí)際上是出于保護(hù)中小股東的利益而做的相應(yīng)安排。

　　以上是我對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保的一些比較淺薄的看法，還請(qǐng)各位批評(píng)指正，謝謝大家!

　　楊永清：謝謝蔣偉法官，看來公司擔(dān)保大家比較關(guān)心。今年最高院有可能就此表態(tài)，希望大家多提寶貴意見。下面有請(qǐng)北京科技大學(xué)法學(xué)院張衛(wèi)英副教授就《股權(quán)讓與擔(dān)保法律保護(hù)模式及其制度構(gòu)建》作報(bào)告，大家掌聲歡迎!

　　張衛(wèi)英：很高興有機(jī)會(huì)到這里來學(xué)習(xí)!我們的這個(gè)選題是在教學(xué)的過程當(dāng)中和研究生的討論的一個(gè)專題。我很高興的看到許多老師介紹他們的研究成果和他們的學(xué)術(shù)建議，給我的啟發(fā)也很大。下面我想?yún)R報(bào)一下我們這個(gè)研究的一些想法。我們這篇文章主要探討有限責(zé)任公司的股權(quán)擔(dān)保方面的應(yīng)用問題。這篇文章是從一個(gè)案例中發(fā)現(xiàn)的問題來提出的。這個(gè)案例是一個(gè)我們科大的學(xué)生，他對(duì)我說，如果我們的立法能夠把股權(quán)讓與擔(dān)保用物權(quán)的保護(hù)方式來保護(hù)，當(dāng)事人就可以放開的干事了，實(shí)踐呼喚立法的呼聲還是非常高的。使我們的課堂討論里面同學(xué)們的發(fā)言非常的活躍!我是把大家的觀點(diǎn)總結(jié)升華形成這篇文章。

　　我們文章的第二個(gè)部分是從股權(quán)讓與擔(dān)保的特性來分析的。分析這部分主要是想因?yàn)橛羞@樣的一種特殊性，股權(quán)讓與擔(dān)保如果說還沒有一個(gè)成文法的歸置，那么至少在判例法上應(yīng)該給他一個(gè)地位。在這些特征里面，第一個(gè)和第三個(gè)都是一般的讓與擔(dān)保所共同擁有的，第四個(gè)是我們總結(jié)出來的，為什么我們的現(xiàn)實(shí)當(dāng)中對(duì)于股權(quán)的讓與擔(dān)保，特別是有限責(zé)任公司的股權(quán)讓與擔(dān)保有這么強(qiáng)的呼聲呢?

　　第一個(gè)就是有限責(zé)任公司的股權(quán)的交換價(jià)值的確定性和一般讓與擔(dān)保是不同的。有限責(zé)任公司的股份隨著公司的發(fā)展，它可能是變化的。它跟我們的一般動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保中的價(jià)值確定性有較大的差別。另外，各方當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物交換價(jià)值變化的可預(yù)見性是不同的，對(duì)于一般動(dòng)產(chǎn)來說，大家在信息平臺(tái)上是對(duì)稱的。但是在股權(quán)的價(jià)值可預(yù)見性上，能夠參與公司運(yùn)轉(zhuǎn)中的這些人的信息平臺(tái)好一些，他們的可預(yù)見性范圍和準(zhǔn)確度較高。所以說股權(quán)的讓與擔(dān)保在此情況下使擔(dān)保權(quán)人處于一個(gè)較為理想的地位。

　　第三個(gè)是實(shí)踐中債權(quán)人對(duì)標(biāo)的物享有的權(quán)利不同。一般讓與擔(dān)保的擔(dān)保物實(shí)踐中不是真正的轉(zhuǎn)移物的占有，它僅是想對(duì)物的交換價(jià)值的擔(dān)保權(quán)實(shí)現(xiàn)的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。它往往通過占有改定使這種轉(zhuǎn)讓成為一種形式上的東西，對(duì)于擔(dān)保權(quán)人來講，僅僅獲得工具上的所有權(quán)。讓與擔(dān)保的股權(quán)不僅獲得工具上的所有權(quán)，真正意義上的所有權(quán)它也具有。這個(gè)概念我是借鑒董學(xué)立教授的一篇文章，我覺得非常有道理。特別在我國(guó)，信用情況比較弱，為了讓擔(dān)保權(quán)的利益得到廣泛實(shí)現(xiàn)這樣的可能，使它處于一個(gè)比較平等的優(yōu)勢(shì)地位，股權(quán)的讓與擔(dān)保應(yīng)該為我們的立法所確認(rèn)。

　　在《物權(quán)法》的立法過程當(dāng)中，讓與擔(dān)保制度沒有被寫入，現(xiàn)在的保護(hù)手段寫在《合同法》的保護(hù)制度里面。今天上午看到有的法官講他們的法院里面，在這種情況下，這樣的擔(dān)保合同無效。但是我們可以看到實(shí)踐當(dāng)中有很多的法官也認(rèn)為擔(dān)保合同是有效的，只不過它的物權(quán)效力不發(fā)生對(duì)抗第三人的效力。流質(zhì)契約并不否認(rèn)讓與擔(dān)保合同的效力。只不過它這種流質(zhì)要經(jīng)過清算，交換價(jià)值的優(yōu)先性才能夠?qū)崿F(xiàn)。經(jīng)過清算程序并不能夠完全的否認(rèn)包含有流質(zhì)契約的讓與擔(dān)保合同的全部債權(quán)效力。本人也是非常贊同這種有效說。

　　在現(xiàn)有的立法下，物權(quán)保護(hù)的債權(quán)模式的缺陷非常明顯，合同有效還是無效沒有確定性。行為后果沒有辦法確定，沒有達(dá)到鼓勵(lì)交易的效果。第二，缺乏公示和相關(guān)的制度，在股權(quán)讓與擔(dān)保的過程中，我還是想還債之后拿回股權(quán)并經(jīng)營(yíng)，但如果沒有一個(gè)對(duì)抗第三人效力的效果的話，有時(shí)我們?yōu)榱吮Ｗo(hù)市場(chǎng)交易的安全，有可能達(dá)不到這樣的目的。那這時(shí)候，我們?cè)趺礃幽軌蛟诔浞直Ｗo(hù)當(dāng)事人意思自治的情況下，考慮市場(chǎng)交易安全保護(hù)，設(shè)計(jì)一個(gè)合理的公示制度，使其產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力，這個(gè)模式應(yīng)該提到我們重新討論的議程。

　　我回溯性的簡(jiǎn)述了在物權(quán)立法過程中，人們?cè)谟懻撟屌c擔(dān)保保護(hù)模式中，總共總結(jié)出兩種主要的模式：一個(gè)是合同法模式，一個(gè)是物權(quán)法模式。今天陳教授給我們介紹臺(tái)灣地區(qū)的擔(dān)保制度的歷史發(fā)展，給我們很大的啟發(fā)。想要充分的保護(hù)當(dāng)事人的意思自治又保護(hù)市場(chǎng)交易安全，最重要的是怎樣完善公示制度。這種公示采取什么樣的方式，如何查閱，指導(dǎo)存在這種公示制度，讓他們?cè)诮灰走^程中作出一個(gè)真實(shí)的意思表示非常重要。王利明教授給我們上課的時(shí)候的那個(gè)草案里沒有讓與擔(dān)保，王教授和我們講，動(dòng)產(chǎn)的讓與擔(dān)保沒有一個(gè)公示的可能性。在那樣一個(gè)理論和實(shí)踐不成熟的情況下，王教授是那樣的觀點(diǎn)。但在今天，我們臺(tái)灣的陳教授，他提出來一個(gè)建設(shè)性意見，即分別登記，統(tǒng)一查詢。我不知道這個(gè)是僅僅停留在學(xué)者建議方面，還是臺(tái)灣地區(qū)已經(jīng)有相關(guān)登記制度的實(shí)踐積累。但是我相信，在互聯(lián)網(wǎng)計(jì)算機(jī)技術(shù)發(fā)達(dá)的時(shí)候，這樣一種路徑是比較容易實(shí)現(xiàn)的。因此，我們期待著在我們國(guó)家的立法之下讓與擔(dān)保制度能夠盡快的建立起來，有限責(zé)任公司的股權(quán)讓與擔(dān)保能夠提供一個(gè)《物權(quán)法》的保護(hù)方式。

　　我的這篇論文的匯報(bào)就到這里，謝謝大家!

　　楊永清：謝謝張衛(wèi)英教授，下面請(qǐng)江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民法院審判委員會(huì)委員，研究室主任滕威同志，又是股權(quán)讓與擔(dān)保的方式。

　　滕威：首先我表個(gè)態(tài)，張衛(wèi)英老師的觀點(diǎn)我完全同意。各位專家學(xué)者、各位法官同仁，大家下午好!首先感謝會(huì)務(wù)組給我這個(gè)交流的機(jī)會(huì)，我這篇文章是我們法院審理的一個(gè)案件引起的，這個(gè)案件在討論時(shí)爭(zhēng)議非常大，11個(gè)審會(huì)委員，一人請(qǐng)假后出現(xiàn)五比五的情況，后來請(qǐng)示中院，最后中院只給了個(gè)口頭的傾向性意見，而這種傾向意見又說我們有的法官這么認(rèn)為，就導(dǎo)致這個(gè)案件一直爭(zhēng)論不下。但最后還是有了一個(gè)判決的意見，同時(shí)我也在極力推薦這個(gè)案例，因?yàn)椴门械慕Y(jié)果與我的意見是吻合的，所以我就寫了這個(gè)文章，省法院的公報(bào)也登了這個(gè)案例，這里我也感謝夏正芳庭長(zhǎng)給我們案例的悉心指導(dǎo)與推薦。

　　言歸正傳。這個(gè)案例的主要案情在論文集的123頁(yè)，案例最終認(rèn)可了股權(quán)讓與擔(dān)保的效力。下面我就從幾個(gè)方面談一下基本的理由。

　　首先股權(quán)讓與擔(dān)保具有一定的現(xiàn)實(shí)價(jià)值?，F(xiàn)實(shí)中也確實(shí)有讓與擔(dān)保的現(xiàn)象，一些企業(yè)和個(gè)人為了迅速獲得資金，在所提供抵押或質(zhì)押等有形財(cái)產(chǎn)不足的情況下，會(huì)尋求突破現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定的方法，就像我們本案用股權(quán)讓與擔(dān)保的方式進(jìn)行融資。其實(shí)，在商事活動(dòng)中，早已不限于物權(quán)的典型擔(dān)保形式了，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、還有股權(quán)甚至各種權(quán)利的復(fù)合體都可以作為擔(dān)保的標(biāo)的物，盡管這些權(quán)利有的是不確定的，但我們認(rèn)為只要符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，并且有利于維護(hù)交易安全，就不必限制權(quán)利的轉(zhuǎn)移。另外股權(quán)讓與擔(dān)保的實(shí)現(xiàn)方式也比較靈活，可以極大地節(jié)約交易成本，既可以采用變價(jià)受償?shù)姆绞?，也可以采取估價(jià)受償?shù)姆绞?，可以克服股?quán)質(zhì)押擔(dān)保實(shí)現(xiàn)方式中的呆板，以及因拍賣受償有可能使股權(quán)實(shí)際價(jià)值大為減損的弊端。在這個(gè)意義上，本案無疑具有一定的引領(lǐng)價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

　　其次，本案的裁判結(jié)果也具有理論上的支撐。我們國(guó)家的物權(quán)法定原則對(duì)擔(dān)保物的發(fā)展和運(yùn)用在總體上還是保守的態(tài)度，在擔(dān)保物的設(shè)置上以不動(dòng)產(chǎn)為主，在質(zhì)權(quán)的標(biāo)的上限于法律規(guī)定的那幾個(gè)權(quán)利種類，以所有權(quán)為基礎(chǔ)而建立起來的擔(dān)保物權(quán)，我們把它羅列為抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)，在法律上都被稱為典型的擔(dān)保物權(quán)，這樣一種制度安排似乎已經(jīng)成為物權(quán)法體系內(nèi)自洽自足的樣態(tài)，用物權(quán)法定原則加以固定，而不允許其他權(quán)利進(jìn)來。但如果我們固守這樣的物權(quán)法定原則，許多權(quán)利的功能就可能會(huì)大打折扣?，F(xiàn)在我們通俗的認(rèn)為，物權(quán)法定包括物權(quán)的種類和內(nèi)容法定，不能由當(dāng)事人自由約定，但并不是說股權(quán)讓與擔(dān)保就是違反物權(quán)法定原則的，因?yàn)楫?dāng)事人所做的約定并不屬于一種物權(quán)的種類，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是物權(quán)變動(dòng)上的一種方式，是當(dāng)事人意思自治的一種表現(xiàn)形式。任何一個(gè)權(quán)利的設(shè)定都需要一種方式方法，與物權(quán)法定原則不矛盾。那么在當(dāng)前社會(huì)存在許多新類型擔(dān)保方式下，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)物權(quán)法定原則重新認(rèn)識(shí)和解釋，賦予它新的內(nèi)容，或者進(jìn)行從寬的解釋，使這些新類型擔(dān)保方式都能被有效地確定。

　　在去年最高院出的審判指導(dǎo)參考書上，最高院民二庭有個(gè)調(diào)研小組就這方面進(jìn)行過一個(gè)專題調(diào)研，在調(diào)研報(bào)告中列舉了十幾種非典型擔(dān)保方式，其中就有一種以讓與擔(dān)保形式的擔(dān)保，而且普遍存在于社會(huì)生活中。所以，如果對(duì)其不予保護(hù)的話，將不利于社會(huì)的發(fā)展。因?yàn)橐勒账椒ㄗ灾握f，設(shè)定的權(quán)利就應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，如果不對(duì)物權(quán)法定原則進(jìn)行重新解釋的話，這些權(quán)利就不能受到物權(quán)法的保護(hù)，只能依賴債權(quán)保護(hù)。事實(shí)上，這些所謂有違物權(quán)法定原則的權(quán)利類型，也只存在于用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)上，不會(huì)對(duì)整個(gè)物權(quán)法定原則造成大的沖擊和破壞。我們現(xiàn)在對(duì)這些物權(quán)法定之外的擔(dān)保權(quán)進(jìn)行保護(hù)，事實(shí)上就是對(duì)合法債權(quán)的保護(hù)，因?yàn)榧词乖谖餀?quán)法定主義的框架內(nèi)，權(quán)利讓與擔(dān)保也還需要附帶權(quán)利讓與的債權(quán)合同，并且不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定及其公序良俗的原則，所以這樣的前提條件下，當(dāng)事人完全可以根據(jù)契約自由的原則簽訂讓與擔(dān)保合同，而且在履行合同方面只要法律上賦予擔(dān)保人的股權(quán)清算義務(wù)，就不會(huì)產(chǎn)生股權(quán)擔(dān)保違反流質(zhì)禁止原則的現(xiàn)象。因?yàn)樽鳛樽屌c擔(dān)保標(biāo)的物的股權(quán)，在份額上是完全可以量化和分割的，完全可以通過設(shè)定用于擔(dān)保的股權(quán)價(jià)值與被擔(dān)保債權(quán)數(shù)額之間的比例來遏制股權(quán)讓與擔(dān)保可能帶來的暴利行為。

　　所以，我的結(jié)論是：債務(wù)人和債權(quán)人簽訂以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式為債務(wù)提供擔(dān)保合同的，如果當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，公司的其他股東沒有異議，而且不違反法律、行政法規(guī)關(guān)于合同效力的禁止性規(guī)定，就應(yīng)認(rèn)定合同有效。但是其中關(guān)于債務(wù)人不履行到期債務(wù)則股權(quán)歸債權(quán)人所有的約定，如果債務(wù)人到期不能清償債務(wù)，雙方可對(duì)股權(quán)進(jìn)行清算后折價(jià)受償，也可以拍賣、變賣股股權(quán)所得價(jià)款優(yōu)先受償?？偟膩碚f，應(yīng)當(dāng)肯定股權(quán)讓與擔(dān)保合同的效力。

　　我的發(fā)言到此，不當(dāng)之處還請(qǐng)各位多多批評(píng)。謝謝!

　　楊永清：下面我們請(qǐng)中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授高圣平教授和中山大學(xué)法學(xué)院教授于海涌對(duì)本節(jié)討論進(jìn)行評(píng)議。

　　高圣平：其實(shí)在這個(gè)環(huán)節(jié)更多的是法官對(duì)具體案件的思考，是難能可貴的，是我們學(xué)界要向?qū)崉?wù)界學(xué)習(xí)的地方。

　　對(duì)于讓與擔(dān)保的問題，我們兩個(gè)報(bào)告都提到讓與擔(dān)保的效力，陳教授提到是采取一個(gè)所有權(quán)的構(gòu)造還是擔(dān)保權(quán)的構(gòu)造，其實(shí)也決定了我們下一步的制度發(fā)展或者實(shí)踐發(fā)展的方向。其實(shí)現(xiàn)在在我國(guó)證券法草案里面，我們已經(jīng)設(shè)立專章規(guī)定證券擔(dān)保的問題，來解決融資融券中間擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成問題，在草案中采取的是一個(gè)讓與擔(dān)保的構(gòu)成。今天的兩個(gè)報(bào)告，所涉及的案例本身，如果把讓與擔(dān)?？醋鍪且粋€(gè)擔(dān)保物權(quán)的構(gòu)造的話，那么當(dāng)事人的約定可以承認(rèn)有效，但可能需要賦予權(quán)利人一定的清算義務(wù)，即在擔(dān)保物權(quán)的構(gòu)造之下把讓與擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利解釋為變價(jià)權(quán)，這樣更加符合未來的發(fā)展方向。

　　同時(shí)我也注意到江蘇高院李道麗法官提到的關(guān)于最高額抵押權(quán)適用過程中出現(xiàn)的問題，這個(gè)更多的是在物權(quán)抵押的構(gòu)造之下，如何看待抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)倪m用范圍，或是在登記生效的情形下，如何規(guī)定登記事項(xiàng)，在何種情況下適用變更登記。我也注意到在物權(quán)暫行條例實(shí)施細(xì)則中在最高額抵押權(quán)期間相關(guān)交易關(guān)系的變化所帶來的登記事項(xiàng)的變更登記的問題。在新的細(xì)則中，關(guān)于最高額抵押權(quán)債權(quán)擔(dān)保的范圍，明確作為在設(shè)立登記時(shí)的登記的事項(xiàng)，如果在抵押權(quán)行使期間，擔(dān)保的債權(quán)范圍變更的話，同樣應(yīng)當(dāng)進(jìn)行變更登記，這些可能都是從促進(jìn)交易安全的角度報(bào)護(hù)善意第三人的信賴?yán)妗?/span>

　　關(guān)于王明華法官提出的共同擔(dān)保的問題。現(xiàn)在的問題在于怎樣一體看待共同擔(dān)保利益本身，我們大都采取共同擔(dān)保模式，如何平衡擔(dān)保人之間的利益成為我們關(guān)注的重點(diǎn)，否則會(huì)滋生更多的道德風(fēng)險(xiǎn)。擔(dān)保人和擔(dān)保人之間的這種基礎(chǔ)的關(guān)系，想將它變成一個(gè)代位權(quán)，對(duì)此學(xué)界有相對(duì)一致的解釋，在擔(dān)保人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任之后，他對(duì)債務(wù)人以及對(duì)其他擔(dān)保人的權(quán)利大致認(rèn)為是求償權(quán)，制定法未承認(rèn)代位權(quán)。但按代位權(quán)來解釋可能會(huì)更好，可以避免重復(fù)擔(dān)保、過度擔(dān)保的問題，但是目前來看將代位權(quán)寫進(jìn)去仍面臨困難。

　　于海涌：我感覺壓力很大，最多八分鐘要評(píng)議七篇論文，信息量很大，對(duì)評(píng)議人的要求很高，我盡量嘗試。剛剛發(fā)言的各位法官發(fā)表的學(xué)術(shù)報(bào)告都是珍貴的，一位是針對(duì)判例，另一位是針對(duì)司法解釋，一個(gè)是法律的適用。對(duì)于發(fā)表的論文我有幾個(gè)感想：

　　一個(gè)是選題都很小，因?yàn)楝F(xiàn)在的民法發(fā)展得很快，我在讀大學(xué)本科的時(shí)候，大家討論的還是民法的調(diào)整對(duì)象，民法是否是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，而現(xiàn)在都針對(duì)到某一條某一款了，現(xiàn)在的研究選題都比較小，但是研究的特別精深。所有的發(fā)言都有一個(gè)目標(biāo)，即非常注重法律和法律解釋的適用，注重理論的科學(xué)性和個(gè)案判決的妥當(dāng)性。對(duì)此我想做一些個(gè)人的評(píng)價(jià)：一是前面案例中的抵押權(quán)，牽連到一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)最高額抵押的合同，簽訂了一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議，但這個(gè)補(bǔ)充協(xié)議沒有辦理登記，那這就牽連到一個(gè)效力問題即擔(dān)保法中規(guī)定的抵押權(quán)的效力問題。據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押合同自登記時(shí)生效。顯然，抵押合同是自簽訂時(shí)生效，抵押權(quán)是自登記時(shí)生效，這個(gè)一個(gè)是物權(quán)，一個(gè)是債權(quán)。之前提到的補(bǔ)充合同肯定是登記之后才生效，其未辦理登記，即不能產(chǎn)生物權(quán)效力。第二是物權(quán)法定主義與制度創(chuàng)新之間的矛盾，因我國(guó)采取物權(quán)法定的規(guī)則，以前我們提出居住權(quán)問題、典權(quán)問題，既然采取物權(quán)法定主義，它的模式注定要加大的，因?yàn)榉刹辉试S自由創(chuàng)設(shè)，那么如果這個(gè)制度在現(xiàn)實(shí)和實(shí)踐生活當(dāng)中是切實(shí)有用的，我認(rèn)為立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能多的進(jìn)行創(chuàng)造，讓大家去選擇。比如說典權(quán)，香港開始思考典權(quán)模式在我國(guó)物權(quán)法定的情況下就應(yīng)當(dāng)保護(hù)。我們國(guó)家華僑比較多，假如我在中山大學(xué)有一套房子，我在美國(guó)讀博士，我也不知道我畢業(yè)后是否能夠融入到美國(guó)社會(huì)，我也不知道我是否能夠找到工作，那么此時(shí)我便面臨一個(gè)的選擇，即位于中山大學(xué)的房子我該如何處理，我們沒辦法現(xiàn)在把它賣掉，倘若這個(gè)時(shí)候存在典權(quán)，那么對(duì)于我來說就是一個(gè)最佳的選擇，我們假設(shè)這個(gè)房子價(jià)值便是一百萬，我現(xiàn)在賣給他就是一百萬，我現(xiàn)在不賣設(shè)立典權(quán)也是一百萬，我到了美國(guó)之后發(fā)現(xiàn)融入不了這個(gè)社會(huì)，這個(gè)時(shí)候我回來了，用一百萬贖回這個(gè)房子，這一百萬沒有利息，他這幾年房子也白住，我們假設(shè)期限是五年或是十年，倘若我在美國(guó)過得很好決定不回來了，我的房子當(dāng)時(shí)市場(chǎng)價(jià)值一百萬，我便不再回贖便就此結(jié)束，因?yàn)槲覈?guó)華僑和移民較多，創(chuàng)造更多的物權(quán)方式。

　　此外大家還提到一個(gè)股權(quán)讓與的合同是否合法，因?yàn)槲覈?guó)規(guī)定的物權(quán)法定原則使我國(guó)的模式僵化。對(duì)于這個(gè)問題的感想就是自從我讀本科到現(xiàn)在，對(duì)民商法的研究已經(jīng)有一段時(shí)間了，我非常開心的看到大家都開始注重判例研究，注重實(shí)證分析，現(xiàn)在有的學(xué)者開始注重田野調(diào)查，我覺得這是一個(gè)比較好的傾向。另外就是法官與學(xué)者之間的互動(dòng)，法官在司法實(shí)踐當(dāng)中提出的問題可以激發(fā)學(xué)者的思考，我們學(xué)者也希望從英國(guó)美國(guó)日本立法制度的比較研究可以對(duì)法官的判決提供一些幫助。

　　楊永清：謝謝高教授和于教授的評(píng)議，下面還有半個(gè)小時(shí)的自由討論時(shí)間。自由討論建議不要超過五分鐘。下面是我們尊敬的謝教授發(fā)言，大家歡迎。

　　謝在全：真沒想到讓與擔(dān)保在大陸居然盛行起來，我想先說的是物權(quán)法定原則不是毒蛇猛獸，臺(tái)灣地區(qū)物權(quán)法定原則為什么這次修正后會(huì)加上習(xí)慣法作為形成物權(quán)的法源，主要是因?yàn)檫^去臺(tái)灣最高法院的判例，認(rèn)為習(xí)慣法不可以創(chuàng)設(shè)物權(quán)。但是，在物權(quán)法定原則的發(fā)源國(guó)家來說，物權(quán)法定只是禁止當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)，在不違反物權(quán)法定原則存立旨趣範(fàn)圍內(nèi)，並不禁止法院創(chuàng)設(shè)物權(quán)，習(xí)慣法也是可以創(chuàng)設(shè)物權(quán)，德國(guó)、日本的實(shí)務(wù)就是如此運(yùn)作。既然，讓與擔(dān)保在大陸運(yùn)用這么多，法院就可以大膽一點(diǎn)，認(rèn)為這是習(xí)慣法所創(chuàng)設(shè)的物權(quán)，然后通過實(shí)務(wù)界和學(xué)界的努力，使讓與擔(dān)保形成符合擔(dān)保物權(quán)的制度。讓與擔(dān)保在德國(guó)、日本也經(jīng)過長(zhǎng)期應(yīng)用，但他們不願(yuàn)意將它立法，因?yàn)閾?dān)心一旦立法就會(huì)欠缺商業(yè)社會(huì)需要的制度彈性，所以到現(xiàn)在為止，德、日、韓都未定為法律，就是希望讓與擔(dān)保能隨著社會(huì)發(fā)展從而適應(yīng)社會(huì)需求。相信各位在座的法官、專家均有能力，我們將拭目以待，謝謝各位。

　　陳榮隆：其實(shí)在很多國(guó)家和國(guó)際組織中，都在進(jìn)行區(qū)域性的整合，債權(quán)在世界上的整合比較容易。物權(quán)自一開始就有各自特色，所以各國(guó)的差異性較大，其實(shí)有幾個(gè)國(guó)家和團(tuán)體正在做這個(gè)事情。申政武老師說東北也做了幾年，但一直沒有比較好的績(jī)效。示范法區(qū)域性整合應(yīng)該是開放性的，目前擔(dān)保法在全世界整合是比較容易的，其他的比較難。擔(dān)保隨著世界的整個(gè)需求，變化很快，早期的擔(dān)保偏重在不動(dòng)產(chǎn)上，西方國(guó)家重視在動(dòng)產(chǎn)上，現(xiàn)在重在債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)上，甚至是未收賬款上，在作為擔(dān)保時(shí)發(fā)揮了很大的功能?，F(xiàn)在擔(dān)保已經(jīng)不僅是為了確保債權(quán)，更是為了活絡(luò)市場(chǎng)，刺激市場(chǎng)發(fā)展。在很多方面，能夠減少成本，擴(kuò)張效益，希望不管在層級(jí)上、維護(hù)上都能夠達(dá)到效果。大陸已經(jīng)在用讓與擔(dān)保，讓與擔(dān)保有點(diǎn)像信托，信托通常是一個(gè)國(guó)家使用后的十年二十年后才知道好處何在。生活中已經(jīng)存在很多讓與擔(dān)保，只是未將概念用在上面，當(dāng)我們?cè)诠蓹?quán)、應(yīng)收債權(quán)上使用讓與擔(dān)保的概念時(shí)，相信會(huì)有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)。韓國(guó)這次修法，實(shí)際上是空有其法，沒有達(dá)到應(yīng)有效果。希望大陸在讓與擔(dān)保上多花心思，一定會(huì)有益于中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，會(huì)有很大補(bǔ)充。

　　申政武：我們看到讓與擔(dān)保并不是新東西，在民間早已盛行，在《擔(dān)保法》頒布前，讓與擔(dān)保一直是謀取利益的手段，所以不動(dòng)產(chǎn)的讓與擔(dān)保始終是被禁止的，那么為什么這種古老的擔(dān)保形式能在現(xiàn)代復(fù)活?擔(dān)保法不是新的東西，或者說它本身就是一個(gè)契約。之前，陳教授一直在呼吁讓讓與擔(dān)保制度化，成為世界上第一個(gè)讓與擔(dān)保成文化的國(guó)家。但法國(guó)現(xiàn)在已經(jīng)明確將不動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保和動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保各規(guī)定五條，而且與羅馬法的信托觀念結(jié)合在一起。我想知道臺(tái)灣擔(dān)保法的原理是什么，是信托法的原理還是其他原理?我的疑惑是：大陸究竟應(yīng)不應(yīng)該使讓與擔(dān)保成為有別于抵押、質(zhì)押、留置的第四種擔(dān)保物權(quán)，若認(rèn)為是第四種擔(dān)保物權(quán)，其原理是什么?如果不明確這點(diǎn)，將會(huì)是混亂的狀態(tài)，從幾位法官的發(fā)言中也體現(xiàn)了這種混亂。所以中國(guó)若要迅速發(fā)展，基礎(chǔ)理論研究是十分重要的。

　　陳本寒：關(guān)于擔(dān)保，我想說兩句。大陸從1990年代就開始討論擔(dān)保問題，我仔細(xì)查閱了各國(guó)的資料，現(xiàn)在的問題是：第一個(gè)問題是我們不是不承認(rèn)讓與擔(dān)保的有效性，而是討論讓與擔(dān)保的效力是債權(quán)效力還是物權(quán)效力。如果承認(rèn)讓與擔(dān)保是一個(gè)物權(quán)，那么就同物權(quán)法定原則沖突，物權(quán)法定原則不僅種類法定，內(nèi)容也要法定，內(nèi)容法定若由當(dāng)事人自由約定自治，那么怎么解決內(nèi)容法定的問題?第二個(gè)問題是，既然承認(rèn)擔(dān)保物權(quán)，就要遵守物權(quán)公示原則，那么公示方法是什么?否則也違反了公示原則。第三個(gè)問題是擔(dān)保物權(quán)需要變價(jià)清償，各國(guó)規(guī)定讓與擔(dān)保不受流質(zhì)契約限制，所以無需變價(jià)，此時(shí)如何解釋是擔(dān)保物權(quán)的同時(shí)又是變價(jià)權(quán)。但是若承認(rèn)是債的擔(dān)保方式，但只具有債權(quán)的效力，那就和保證擔(dān)保一樣，只不過是特定物上的擔(dān)保，不需要公示。二是當(dāng)事人之間可以意思自治，因?yàn)樗皇俏餀?quán)。第三，既然不是擔(dān)保物權(quán)只是債權(quán)，那么債權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式，當(dāng)事人有約定的依約定，可約定變價(jià)清償或直接留置清償，均沒有問題。所以，讓與擔(dān)保是債的擔(dān)保方式，但不是擔(dān)保物權(quán)，不受物權(quán)法的各項(xiàng)原則制約，要放到債中去理解。

　　李后龍：我一直在琢磨陳教授所說的事，從司法實(shí)踐的角度來說，這樣亂是我們非要套個(gè)名目出來的事。從我的理解來說，有兩個(gè)問題：一個(gè)問題是，讓與擔(dān)保是兩個(gè)人的事情，與其他人無關(guān)。因?yàn)樗袡?quán)已經(jīng)讓與我，登記到我名下了，其他人對(duì)此沒有權(quán)利。第二個(gè)問題，流質(zhì)約定是否可行，如果不套擔(dān)保，不存在不行的問題。所以在實(shí)踐中簡(jiǎn)單化處理，不套讓與擔(dān)保，很多問題可以迎刃而解。

　　謝在全：至少法院的判決是正確的，這是擔(dān)保債權(quán)範(fàn)圍的變更，當(dāng)然要辦理登記。但有一點(diǎn)想發(fā)表一點(diǎn)個(gè)人淺見，中國(guó)《物權(quán)法》第205條但書中規(guī)定變更不能對(duì)其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響，我比較贊同司法解釋的看法，這里可以做限縮解釋，債權(quán)範(fàn)圍的變更可以不受但書限制，因?yàn)樽罡呦揞~抵押權(quán)制度的設(shè)計(jì)就是因應(yīng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)融資的需要，所以，要更彈性、更活潑。司法實(shí)務(wù)工作者在適用最高限額抵押權(quán)的相關(guān)法律時(shí)，要體察這種意旨。臺(tái)灣民法第八八一條之三的規(guī)定，可供參考。請(qǐng)各位指教。

　　申政武：示范法的范本中關(guān)于當(dāng)事人意思自治作為原則的規(guī)定，在2011年的指南里有具體的說明。我的困惑是：作為一種合同擔(dān)保協(xié)議，需要遵循一國(guó)關(guān)于合同的訂立、解釋、效力、違法、撤銷和執(zhí)行等問題的一般合同法。也就是說讓與擔(dān)保是合同法的特別法，上位是《合同法》，如果讓與擔(dān)保合同規(guī)定的內(nèi)容不完善，解釋合同要援用《合同法》。但是讓與擔(dān)保是一種什么樣的合同，什么樣的債權(quán)呢?是一種需要公示的債權(quán)。所以，既不是傳統(tǒng)意義上的債權(quán)也不是傳統(tǒng)意義上的物權(quán)，而是第三種債權(quán)。韓國(guó)強(qiáng)調(diào)是擔(dān)保權(quán)，這種擔(dān)保權(quán)并非立足于大陸法嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)基礎(chǔ)上的，或者說是一種模糊的財(cái)產(chǎn)權(quán)。但聯(lián)合國(guó)的指南則對(duì)我們認(rèn)定這是何種權(quán)利造成困惑，近70國(guó)參與制定了示范法，我國(guó)現(xiàn)在是符合通說，但不符合聯(lián)合國(guó)的示范法，如何解決這個(gè)問題?

　　高圣平：實(shí)際上讓與擔(dān)保在國(guó)際上的討論一直很多，為什么很多大陸法系國(guó)家沒有將它成文化?一個(gè)考慮就是謝老師提到的，讓與擔(dān)保之所以發(fā)達(dá)，是因?yàn)樵O(shè)定、實(shí)行容易?，F(xiàn)在若成文化，則存在是否需要公示的問題，擔(dān)保權(quán)構(gòu)成理解則是變價(jià)，與其他變價(jià)就沒有什么區(qū)別。若成文化，那么其他擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)勢(shì)就沒有了。這也是我們起草證券法時(shí)將證券的擔(dān)保按讓與模式發(fā)展，那么在現(xiàn)有模式下會(huì)碰到一個(gè)問題，融資融券交易下，融券時(shí)需要擔(dān)保，要進(jìn)行登記，還未辦完登記就要賣出，就面臨著金融創(chuàng)新實(shí)踐的發(fā)展，帶來高頻率的金融，若還是用僵化的規(guī)定則會(huì)面臨困境。關(guān)于臺(tái)灣地區(qū)的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法，受美聯(lián)機(jī)制的影響，采取美國(guó)的舊法，在形式主義的模式下制定，其實(shí)當(dāng)時(shí)美國(guó)已經(jīng)采一元化的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保。

　　陳本寒：讓與擔(dān)保是債權(quán)的效力沒有爭(zhēng)議，現(xiàn)在的問題是對(duì)債權(quán)人的過度保障，如果以概括財(cái)產(chǎn)來設(shè)定擔(dān)保，債務(wù)是概括債務(wù)，造成的后果是十分恐怖的?，F(xiàn)在銀行對(duì)此還不了解，還未大量采用讓與擔(dān)保，若不做規(guī)范，銀行都會(huì)采用讓與擔(dān)保。所以，希望不只是單純債的效力，而是成為擔(dān)保的效力，至少是介于債和物之間的效力。聯(lián)合國(guó)立法指南中兼容并蓄，保持各國(guó)自己的特色，而示范法更進(jìn)步，讓各國(guó)自己做選擇。所以，基本觀點(diǎn)是陳老師提出的讓擔(dān)保物權(quán)充滿彈性，在個(gè)案中不影響第三人，而處理與第三人的關(guān)系，是讓與擔(dān)保中最困難的問題。

　　楊永清：我們上半場(chǎng)就結(jié)束了，請(qǐng)大家去茶歇，我們下半場(chǎng)四點(diǎn)十分開始。

　　(以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)發(fā)言人本人審閱)