會(huì)議報(bào)道

　　中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民法典的立法哲學(xué)、編纂方法及體系”小組第一場(chǎng)討論綜述

　　中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民法典?總則編”小組第一場(chǎng)討論綜述

　　中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民法典?人格權(quán)法編”小組第一場(chǎng)討論綜述

　　中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民事法律實(shí)施的重大問(wèn)題”小組第一場(chǎng)討論綜述

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　　會(huì)議報(bào)道

　　中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)“民法典的立法哲學(xué)、編纂方法及體系”小組第一場(chǎng)討論綜述

　　分會(huì)場(chǎng)一：海南新燕泰大酒店3樓天恒廳

分會(huì)場(chǎng)一全景

　　主題：民法典的立法哲學(xué)、編纂方法及體系

　　時(shí)間：14:00-17:30

　　第一階段，主持人：劉凱湘教授

　　評(píng)議人：楊麗珍教授、徐漢明教授、彭真明教授、張義華教授、劉志剛教授

　　發(fā)言人： 葉英萍：民法典視域下親屬身份權(quán)之重塑

　　劉海安：論民法典編纂對(duì)規(guī)則務(wù)實(shí)品格的追求

　　張燕玲：論家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)之不可繼承

　　姚明斌：“效力性”強(qiáng)制規(guī)范裁判之考察與檢討

　　劉 斌：從營(yíng)利到自治：商事規(guī)范體系的民法依歸

　　朱曉峰：民法典編纂視野下胎兒利益的民法規(guī)范

　　袁碧華：我國(guó)商法立法模式探討：以民商合一格局下民法典總則的商事規(guī)范構(gòu)建為中心

　　主持人劉凱湘教授(北京大學(xué)法學(xué)院)：

　　各位老師、各位同學(xué)：

　　大家下午好。今天下午開始是分組討論，我們是第一個(gè)組。按照會(huì)議的安排，一個(gè)分會(huì)場(chǎng)包含兩個(gè)階段，或者說(shuō)是兩個(gè)單元。第一個(gè)單元，由我來(lái)主持，然后到3：40結(jié)束，進(jìn)行10分鐘的茶歇，然后3:50開始第二個(gè)階段。第二個(gè)階段的主持人是安徽大學(xué)李明發(fā)教授，原本安排的是北京航空航天大學(xué)法學(xué)院的龍衛(wèi)球教授，由于他今天沒有到場(chǎng)，所以換成了李明發(fā)教授。

　　第一階段，我們一共有五位評(píng)議人。他們分別是西北大學(xué)的楊麗珍教授、華中師范大學(xué)的彭真明教授、湖北省檢察院的徐漢明教授、河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的張義華教授和河北大學(xué)的劉志剛教授。五位評(píng)議人現(xiàn)在到了三位，還有兩位沒到，然后我們一共有七位發(fā)言人，他們分別是海南大學(xué)的葉英萍教授、中國(guó)民航大學(xué)的劉海安教授、南京大學(xué)的張燕玲教授、華東政法大學(xué)的姚明斌教授、河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的劉斌教授、中央財(cái)經(jīng)大學(xué)的朱曉峰教授和廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)的袁碧華教授。

　　開會(huì)之前我們簡(jiǎn)單地商量了一下，你們幾位評(píng)議人，選擇其中的一篇論文加以點(diǎn)評(píng)，但如果愿意對(duì)其他的論文做點(diǎn)評(píng)也是可以的。

　　下面有請(qǐng)我們的第一位發(fā)言人，來(lái)自海南大學(xué)法學(xué)院的葉英萍教授，大家歡迎。

　　發(fā)言人葉英萍教授(海南大學(xué)法學(xué)院)：

　　首先對(duì)大家參加這個(gè)會(huì)議表示歡迎，因?yàn)橹霸诖髸?huì)上沒有機(jī)會(huì)表示，所以在這里先說(shuō)一聲。關(guān)于下面我的發(fā)言，我自己知道我是不屬于這個(gè)學(xué)會(huì)的，但是我作為東道主，應(yīng)該寫篇論文有所表示。安排我發(fā)言也是對(duì)我的一個(gè)抬舉，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)我其實(shí)是婚姻法學(xué)會(huì)的，(劉凱湘教授說(shuō)道：“婚姻法學(xué)會(huì)現(xiàn)在正在重慶開會(huì)，你怎么有空來(lái)參加民法年會(huì)?”)對(duì)，我們那個(gè)會(huì)正在開，所以那邊我就沒去了。所以安排我發(fā)言也就是對(duì)我們這個(gè)辦會(huì)人的一種照顧和體諒。首先要謝謝大會(huì)的秘書處。

　　那么關(guān)于我的論文，在論文匯編的下冊(cè)491頁(yè)，論文我就不說(shuō)了，比較長(zhǎng)，也跟婚姻家庭法的關(guān)系比較多一點(diǎn)。所以我現(xiàn)在撇開我的論文，談我們婚姻法和民法的一點(diǎn)事。就目前來(lái)說(shuō)，我們婚姻法和民法典，和大民法這個(gè)關(guān)系，從我們學(xué)會(huì)(婚姻法學(xué)會(huì))來(lái)看，目前有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是，婚姻法回歸民法，納入民法典，多數(shù)學(xué)者是這種觀點(diǎn)，就是倡導(dǎo)婚姻法作為民法的一個(gè)部分，那么大家也為婚姻法回歸民法做了一些準(zhǔn)備工作，包括一些名稱，體例和基本原則等等，大家都在探討的不亦樂乎，這是第一個(gè)觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)是，認(rèn)為婚姻法不應(yīng)該回到民法中，因?yàn)樗吘垢穹ú灰粯?，?yīng)該相對(duì)獨(dú)立。不僅是婚姻法學(xué)會(huì)有這個(gè)觀點(diǎn)，民法學(xué)會(huì)的徐國(guó)棟教授也堅(jiān)決反對(duì)婚姻法歸入民法中去。所以這就是兩種不同的觀點(diǎn)，因?yàn)榛橐龇ㄖ饕v的還是身份法，它的宗旨、原則等等和民法都有不一樣的地方。

　　那么現(xiàn)在婚姻法目前的情況是什么樣的呢?婚姻法自從2001年修正案、最高人民法院司法解釋一、司法解釋二和司法解釋三這三個(gè)大的司法解釋出臺(tái)以后把我們婚姻家庭法里所有的財(cái)產(chǎn)法規(guī)范的跟民法里相應(yīng)的內(nèi)容差不多了。民法里面的物權(quán)、合同等等在我們的婚姻法司法解釋里都體現(xiàn)出來(lái)了。所以說(shuō)，婚姻家庭法里面的財(cái)產(chǎn)法問(wèn)題很大程度上都是用民法上的思路去解決的，這已經(jīng)是一種普遍現(xiàn)象了。自從婚姻法司法解釋這么做以后，導(dǎo)致婚姻家庭法的定位一直在動(dòng)蕩，所以這又引起了我們婚姻法內(nèi)部的一個(gè)爭(zhēng)論：婚姻法到底該怎么辦?如果真的回歸民法典中之后，那么民法典里的一些規(guī)定，包括最高人民法院的一些解釋對(duì)我們的沖擊非常大，所以這是一個(gè)問(wèn)題。以我的觀點(diǎn)來(lái)說(shuō)，可以將婚姻法回歸民法，但是回歸之后，民法典和婚姻法的理論關(guān)系，包括民法總則中的原則對(duì)婚姻法適用不適用這是一個(gè)問(wèn)題?婚姻法需不需要在民法總則之外再制定一個(gè)自己獨(dú)有的基本原則?那就是兩個(gè)原則了，這是一個(gè)整個(gè)體系的問(wèn)題。

　　第二個(gè)問(wèn)題就是，婚姻法中的身份財(cái)產(chǎn)法和民法中的商品經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)法可能還不完全一樣，那么對(duì)于婚姻法里的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容又該如何規(guī)定呢?其實(shí)在座的各位都是起草民法典的大家，希望你們?cè)谛抻嗊@個(gè)法律的時(shí)候，對(duì)我們這個(gè)婚姻法給予多一點(diǎn)的關(guān)注，其他的我就不多說(shuō)了，謝謝!

　　主持人劉凱湘教授：

　　謝謝葉英萍教授，很遵守時(shí)間。她剛才說(shuō)了很多自謙之詞，其實(shí)婚姻家庭法的問(wèn)題在民法典起草的過(guò)程當(dāng)中怎么安排，就像葉教授剛剛所講的，爭(zhēng)議很大。不管是婚姻法學(xué)者，還是民法學(xué)者，都有不同的觀點(diǎn)。大家都知道現(xiàn)在在重慶西南政法大學(xué)開婚姻法的年會(huì)，主題也基本會(huì)涉及到民法典當(dāng)中親屬篇的問(wèn)題。實(shí)際上今年有很多學(xué)會(huì)跟民法典有關(guān)的年會(huì)的主題，都是民法典與其他法的規(guī)則的問(wèn)題。接下來(lái)發(fā)言的是來(lái)自中國(guó)民航大學(xué)的劉海安教授，大家歡迎。

　　發(fā)言人劉海安教授(中國(guó)民航大學(xué))：

　　謝謝大家，我的發(fā)言題目是《論民法典編撰對(duì)規(guī)則務(wù)實(shí)品格的追求》，民法作為解決實(shí)際問(wèn)題的一個(gè)部門法，必然是要追求它的一個(gè)務(wù)實(shí)性，在務(wù)實(shí)性方面我們經(jīng)常考慮到的是關(guān)于實(shí)證研究方面的一些內(nèi)容，但是有一個(gè)被很多人忽視的問(wèn)題，就是對(duì)這個(gè)規(guī)則本身應(yīng)該有一種屬性，即這種規(guī)則在制定出來(lái)之后能夠順利地，相對(duì)順暢的落實(shí)下來(lái)。我把這種品格叫做應(yīng)成為規(guī)則的務(wù)實(shí)品格。

　　我認(rèn)為，規(guī)則的務(wù)實(shí)品格本身是一種內(nèi)部屬性，它意味著規(guī)則的安排和特點(diǎn)，迎合了與現(xiàn)實(shí)的互動(dòng)和規(guī)律，有利于規(guī)則的落實(shí)。立法者如果能夠切實(shí)的觀察到規(guī)則和現(xiàn)實(shí)的互動(dòng)關(guān)系，其制定規(guī)則就可以利用這一關(guān)系從而使法律能夠順暢地落實(shí)。

　　務(wù)實(shí)品格和實(shí)證研究有一定關(guān)系，這里我簡(jiǎn)單提一下：追求規(guī)則的務(wù)實(shí)品格和進(jìn)行實(shí)證研究本身有不同的側(cè)重。規(guī)則務(wù)實(shí)品格它意味著立法者應(yīng)該在制定或者修改規(guī)則的時(shí)候考慮規(guī)則和現(xiàn)實(shí)的適應(yīng)性，它需要具備一個(gè)預(yù)測(cè)的功能，能夠?yàn)橐?guī)則落實(shí)之后，產(chǎn)生什么樣的社會(huì)效果來(lái)做一個(gè)預(yù)測(cè)。而實(shí)證研究與規(guī)則不盡相同，它本身是一個(gè)從外部視角入手的研究方法，關(guān)注的是規(guī)則制定之后的一些情況。當(dāng)然，他們之間又有相應(yīng)的關(guān)聯(lián)。實(shí)證研究本身就是為了驗(yàn)證規(guī)則的務(wù)實(shí)品格的基本模型和一種預(yù)測(cè)的機(jī)制。

　　第二部分主要是想說(shuō)一下務(wù)實(shí)品格的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。由于這個(gè)法律行為是調(diào)整主體行為而發(fā)揮作用的。對(duì)于這個(gè)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為規(guī)則安排本身就應(yīng)該符合主體的行為機(jī)理。另外呢，這個(gè)規(guī)則本身就具有可操作性。我這里所學(xué)習(xí)到的主要是關(guān)于博弈論的一些觀點(diǎn)。博弈論主要強(qiáng)調(diào)的是占優(yōu)策略的一個(gè)理論。這樣的一個(gè)理論模式和規(guī)格的務(wù)實(shí)品格是天然一致的。當(dāng)然博弈論也有一定的局限，我在這里不詳述了。關(guān)于這個(gè)判斷因素，首先要強(qiáng)調(diào)的收益和成本的問(wèn)題，但僅僅這樣是不夠的，我又添加了一些因素，它涉及到文化觀念，道德約束，思維和行為習(xí)慣，規(guī)則執(zhí)行力度等等這樣一些方面的限制。

　　第二方面，規(guī)則的安排應(yīng)該具有可操作性，即具備準(zhǔn)確易懂的信息傳遞功能。另外還要有切實(shí)的程序來(lái)實(shí)現(xiàn)。那么在實(shí)體規(guī)則中，可以適當(dāng)?shù)匾氤绦虻囊?guī)定，從而有助于規(guī)則的具體落實(shí)。

　　最后提了一下啟示，首先是按照博弈考量的因素設(shè)置法律規(guī)則的具體條件。把那些影響主題策略選擇的重要因素以適當(dāng)?shù)匦问郊{入規(guī)則的適用條件或條件前提。第二是強(qiáng)化規(guī)則效力內(nèi)容，修正博弈軌跡。第三是利用類型化的立法技巧處理個(gè)別差異，典型的是關(guān)于例外、但書方面的一些規(guī)定。我就說(shuō)這些，謝謝!

　　主持人劉凱湘教授：

　　謝謝海安教授，大家聽起來(lái)可能覺得有一點(diǎn)點(diǎn)繞，其實(shí)他主要是從博弈論的角度對(duì)民法典起草當(dāng)中規(guī)則的實(shí)效的一些建議，是很有新意的。下面有請(qǐng)第三位主題發(fā)言人，來(lái)自南京大學(xué)的張燕玲教授，她的題目是《論家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)之不可繼承》，大家歡迎。

　　發(fā)言人張燕玲教授(南京大學(xué))：

　　謝謝劉老師，大家下午好，我的題目是《論家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)之不可繼承》，這個(gè)問(wèn)題源于發(fā)生在南京的一個(gè)真實(shí)案子，一對(duì)農(nóng)村的夫婦，有一兒一女，兒子進(jìn)城工作并且落戶。老夫婦相繼去世，自己的承包地由女兒繼承，女兒一直使用著這塊地。后兒子以妹妹侵犯其繼承權(quán)將妹妹告上法院，要求繼承相應(yīng)份額。在審理當(dāng)中，法官當(dāng)中有兩派意見，一派認(rèn)為可以，另一派認(rèn)為不能繼承。

　　這個(gè)問(wèn)題從2003年土地承包法的頒布到2007年物權(quán)法的發(fā)布都一直沒得到解決。所以實(shí)踐中學(xué)者和法官都有自己的觀點(diǎn)，我對(duì)于這個(gè)問(wèn)題有一點(diǎn)小小的思考，因?yàn)槲恼轮幸蔡岬搅藘煞礁髯缘睦碛?，我這里由于時(shí)間關(guān)系就不在贅述了。我想對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)到底能不能繼承這個(gè)問(wèn)題，要從權(quán)利屬性來(lái)判斷和身份特性等方面來(lái)判斷。他的權(quán)利屬性是用益物權(quán)，這個(gè)已經(jīng)是確定的了。在實(shí)踐中，立法上已經(jīng)明確其屬性。另外一個(gè)，他的身份特性，在土地承包法中明確規(guī)定以戶為單位進(jìn)行承包，同時(shí)戶具有村集體成員的特性，包括轉(zhuǎn)讓時(shí)也是有同樣的規(guī)定，包括從08-09年到12年中央都相繼發(fā)布了支持土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流傳的文件，也都沒有突破這點(diǎn)。

　　第三點(diǎn)就是功能上，這個(gè)權(quán)利如果僅僅從用益物權(quán)的物權(quán)屬性來(lái)定義它的經(jīng)濟(jì)功能可能使不完整的，我們認(rèn)為一個(gè)制度身上其實(shí)體現(xiàn)著三種功能。第一個(gè)是政治性功能，比如國(guó)家及公共利益的需求。另外就是經(jīng)濟(jì)性功能，用益物權(quán)本身就是要提高資源的利用和經(jīng)濟(jì)效益。第三點(diǎn)是社會(huì)保障功能，尤其現(xiàn)在農(nóng)村的社保體系還沒有完全的建立，國(guó)家賦予農(nóng)民土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)其實(shí)是對(duì)農(nóng)民生存的一個(gè)保障。所以這種功能是不能忽略的。有學(xué)者提出，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)性功能和社會(huì)性功能的價(jià)值目標(biāo)不一致，產(chǎn)生差異，應(yīng)該弱化它的社會(huì)保障功能，強(qiáng)化他的經(jīng)濟(jì)性功能。這一點(diǎn)從發(fā)展趨勢(shì)上看不能否認(rèn)，但是我們還是要注意平衡土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的法益。既要考慮到承包人和繼承人的權(quán)利，也要考慮到承包人所在的集體經(jīng)濟(jì)組織和該組織的其他成員的權(quán)利。縱使將來(lái)我們應(yīng)該朝著經(jīng)濟(jì)性功能的方向努力，但是當(dāng)前任然不能操之過(guò)急。所以基于對(duì)它的三大功能的平衡性考慮，我認(rèn)為家庭土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是不能繼承的。以上是我的發(fā)言，謝謝!

　　主持人劉凱湘教授：

　　謝謝張老師，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)能否繼承也是個(gè)很大的問(wèn)題，《北方法學(xué)》曾經(jīng)有一期組織了幾位學(xué)者來(lái)寫了一組文章，表達(dá)了這方面的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為可以繼承，有人認(rèn)為不能繼承。這都是大家不同的觀點(diǎn)，很正常，都是學(xué)術(shù)問(wèn)題，見仁見智。不應(yīng)當(dāng)被政治化，不應(yīng)當(dāng)被形式化。接下來(lái)是來(lái)自華東政法大學(xué)的姚明斌教授，他發(fā)言的題目是《“效力性”強(qiáng)制規(guī)范裁判之考察與檢討》

　　發(fā)言人姚明斌教授(華東政法大學(xué))：

　　謝謝劉老師，時(shí)間寶貴，我就直接切入正題了。各位老師、各位同學(xué)，我今天講的題目是關(guān)于我近期對(duì)我們國(guó)家效力性強(qiáng)制規(guī)范這么一個(gè)司法實(shí)務(wù)的一個(gè)整理。效力性強(qiáng)制規(guī)范這個(gè)問(wèn)題在過(guò)去十年，集結(jié)了我國(guó)合同法理論界和實(shí)務(wù)界的很多智慧，包括劉凱湘老師也在這方面貢獻(xiàn)了大作。借民法典編纂的東風(fēng)，這個(gè)問(wèn)題現(xiàn)在已經(jīng)從合同法領(lǐng)域提升到了法律行為制度的層面，那我覺得在規(guī)則設(shè)計(jì)的過(guò)程中，我們似乎有必要來(lái)看一下已經(jīng)實(shí)行了五年的合同法解釋二第十四條，它在實(shí)務(wù)中到底做了哪一些促進(jìn)，同時(shí)又遭遇了哪一些障礙。

　　由于我這一篇論文比較長(zhǎng)，所以我直接就點(diǎn)幾個(gè)要點(diǎn)。首先，關(guān)于現(xiàn)在這個(gè)裁判的現(xiàn)況，我擇取的樣本是2009年合同法解釋二施行以來(lái)直接援引第十四條效力性強(qiáng)制規(guī)范的省級(jí)以上終審判決，篩選整理之后，一共有127則，最高法院是24則，另外103則來(lái)自29個(gè)省級(jí)高院。對(duì)這127則做一個(gè)概覽，大部分的強(qiáng)制性規(guī)范都帶有比較強(qiáng)的管制色彩，而且大部分的裁判都認(rèn)為合同有效，其中又有大部分的判決在認(rèn)定有效的同時(shí)沒有提供實(shí)質(zhì)性的理由。有的判決甚至?xí)苯右院贤ǖ谖迨l第五項(xiàng)為理由，認(rèn)為合同應(yīng)該有效。那么在裁判部門對(duì)于這個(gè)效力性強(qiáng)制規(guī)范它的實(shí)務(wù)定位方面我想點(diǎn)一個(gè)的就是現(xiàn)在包括最高法院也認(rèn)為，有一些規(guī)范如果它明確規(guī)定合同一旦違反它，合同就無(wú)效的話，他們認(rèn)為這類規(guī)范也是效力性規(guī)范，那這個(gè)體系上可能會(huì)有疑議。因?yàn)槿绻呀?jīng)明定違反即無(wú)效，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法，直接適用這個(gè)條文就行了，似乎沒有必要再根據(jù)合同法五十二條第五項(xiàng)。然后第三個(gè)問(wèn)題就是我看了一下這一百多個(gè)判決里，我們的法院到底是遵循一種什么樣的路徑來(lái)適用合同法解釋二第十四條的。有兩種路徑：第一種路徑，把這個(gè)案子所有的案情總結(jié)一遍，認(rèn)為應(yīng)該有效，所以就反推違反的規(guī)范是非效力性的。另一種路徑，先認(rèn)定規(guī)范是非效力性的，再結(jié)合這個(gè)案件的其他情形，結(jié)合起來(lái)之后推出合同是有效的。

　　那前一種路徑，其實(shí)效力性非效力性跟合同有效無(wú)效是相同的描述。后面呢，效力性非效力性是要件性的一個(gè)地位，但我在論文中也提出這兩種路徑都有各自的缺陷。那可能形式上的路徑并不是最關(guān)鍵的，如果能妥善的找到實(shí)質(zhì)判斷的要點(diǎn)，裁判的妥當(dāng)性應(yīng)該也能得到保證?，F(xiàn)行的實(shí)務(wù)中實(shí)質(zhì)的評(píng)價(jià)要點(diǎn)分兩塊，一是關(guān)于違反的這個(gè)強(qiáng)制性規(guī)范內(nèi)部它有哪些評(píng)價(jià)要點(diǎn)，主要包括要看一下這個(gè)規(guī)范它規(guī)制的是不是某種法律行為。比如說(shuō)漁業(yè)法二十三條，捕撈許可證不得買賣，那買賣的這個(gè)行為就直接被禁止了。另外一個(gè)就是主體資質(zhì)的話可能原則上也會(huì)影響合同效力。

　　還有一個(gè)是規(guī)制履行行為，現(xiàn)在就查封土地，簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的案件，很多法院都再用合同法解釋二的第十四條，但其實(shí)這里可能有個(gè)誤區(qū)。就是說(shuō)，如果我們承認(rèn)處分行為的話，處分權(quán)要件其實(shí)針對(duì)的并不是轉(zhuǎn)讓合同，而是處分行為。

　　實(shí)質(zhì)要點(diǎn)的第二個(gè)大塊是在規(guī)范外部，也就是個(gè)案的一些特征可能會(huì)左右法院的判決。第一小類是如果合同雖然違反強(qiáng)制性規(guī)范但其實(shí)在個(gè)案中它并沒有發(fā)生強(qiáng)制性規(guī)范所要預(yù)防的不良后果的話，法院會(huì)認(rèn)為它有效。比如，沒有經(jīng)過(guò)評(píng)估就轉(zhuǎn)讓國(guó)有資產(chǎn)，但最后事實(shí)證明并沒有造成賤賣，那法院也會(huì)認(rèn)定這個(gè)合同是有效的。另外在第二個(gè)層次，如果在實(shí)踐中，主張無(wú)效的人本身自己已經(jīng)違法了，或者說(shuō)主張無(wú)效的這個(gè)人他在主張之前明知道對(duì)方已經(jīng)違法了，那根據(jù)合同履行的情況，法院會(huì)認(rèn)為這種主張無(wú)效是一種惡意抗辯，然后會(huì)傾向于肯定合同的效力。

　　以上就是論文的總體情況，最后我覺得有兩點(diǎn)要重申的就是：第一，合同法五十二條第五項(xiàng)結(jié)合合同法解釋二第十四條本身不足以獨(dú)立地構(gòu)成判斷合同有效無(wú)效的標(biāo)準(zhǔn)，第二，我們不能以特別法中是否規(guī)定了相應(yīng)的制裁措施作為唯一的理由來(lái)認(rèn)定違反特別法的合同是否有效。

　　謝謝大家!

　　主持人劉凱湘教授：

　　好，謝謝明斌。我剛剛一直在仔細(xì)聽，因?yàn)樾Яπ詮?qiáng)制性規(guī)范由合同法第五十二條第五項(xiàng)后來(lái)到司法解釋二的第十四條都有規(guī)定。事實(shí)上在第十四條起草的時(shí)候內(nèi)部就有爭(zhēng)論。最后這個(gè)草案里面是有兩款的，第一款就是講合同法第五十二條第五項(xiàng)所針對(duì)的強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。然后有個(gè)第二款，“前款所稱效力性強(qiáng)制性規(guī)定，是指某某某規(guī)定，大概有四、五行字。后來(lái)就覺得這是一個(gè)很有爭(zhēng)議的學(xué)術(shù)性問(wèn)題，到底能不能給效力性強(qiáng)制性規(guī)定給個(gè)明確定義，以及怎么跟管理性規(guī)定相區(qū)分。有人說(shuō)既然說(shuō)不清楚，那就不寫了，后來(lái)我們覺得，盡管說(shuō)不清楚，還是要寫。目的就是為了防止司法機(jī)關(guān)在此情況下過(guò)度的、過(guò)多的認(rèn)定合同無(wú)效，給它制定一個(gè)限制和框架，這就是制作這個(gè)司法解釋的時(shí)候的一個(gè)理念。所以盡管說(shuō)不清楚，還是要寫。公共利益誰(shuí)能說(shuō)的清楚?那物權(quán)法還是有這個(gè)術(shù)語(yǔ)。第二個(gè)我覺得司法中一個(gè)很大的一個(gè)問(wèn)題，這種區(qū)分，效力性和管理性，并不是說(shuō)所有的合同遇到這類問(wèn)題都要對(duì)這些規(guī)范進(jìn)行甄別，有的時(shí)候是很難甄別的，很難說(shuō)清它要么就是效力性要么就是管理性的。比如說(shuō)在實(shí)務(wù)中遇到好多的合同，合同后來(lái)被證明是偽造的簽字、偽造的公章。這種行為都已經(jīng)構(gòu)成刑事犯罪了，這個(gè)時(shí)候判決合同無(wú)效，那它到底違背了什么規(guī)定呢，違背了什么效力性強(qiáng)制性規(guī)定呢?這是不太可能的。所以我剛剛聽了明斌的講解，我自己也得到了很多的啟發(fā)。下面第五位發(fā)言人是來(lái)自河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的劉斌教授，他發(fā)言的題目是《從營(yíng)利到自治：商事規(guī)范體系的民法依歸》，大家歡迎。

　　發(fā)言人劉斌教授(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué))：

　　各位老師大家好，我選取的這個(gè)題目呢，也是我們民商法學(xué)界討論比較多的一個(gè)問(wèn)題，就是民法和商法的關(guān)系，在我們這個(gè)民法典中究竟應(yīng)該怎么處理的一個(gè)問(wèn)題。我看到現(xiàn)在很多民法的學(xué)者和商法的學(xué)者都寫了大量的著作來(lái)討論了這個(gè)問(wèn)題。根據(jù)我對(duì)這兩方，特別是民法學(xué)者和商法學(xué)者分野所代表的兩邊的觀點(diǎn)來(lái)看，雖然著作很多，但并真正的形成實(shí)質(zhì)上的交鋒。比如說(shuō)，就這個(gè)我們所討論的什么是真正的合一還是分立。有些商法學(xué)者說(shuō)呢，不論是民商分立的國(guó)家還是合一的國(guó)家實(shí)質(zhì)上都是分立的，所以他是從一個(gè)實(shí)質(zhì)規(guī)范性體系的角度來(lái)討論這個(gè)問(wèn)題。而更多的學(xué)者，或者說(shuō)民法學(xué)界的學(xué)者是從法典意義上或者說(shuō)從規(guī)范形式這個(gè)體系上來(lái)討論這個(gè)問(wèn)題。所以我覺得有必要廓清一個(gè)共識(shí)就是我們討論的這個(gè)體系的不是實(shí)質(zhì)意義上的體系，實(shí)質(zhì)意義上可能已經(jīng)形成了一個(gè)獨(dú)立的商法體系，但是怎么形成一個(gè)民商合一的法典或者民商分立的兩個(gè)法典這可能是一個(gè)當(dāng)下的問(wèn)題。

　　我們?cè)谶@個(gè)過(guò)程中涉及到大量的對(duì)傳統(tǒng)的既有規(guī)則的解釋，也涉及立法方面的很多問(wèn)題，既涉及到事實(shí)判斷的問(wèn)題，也涉及到很多價(jià)值判斷的問(wèn)題。所以我想呢，從這兩個(gè)體系上來(lái)說(shuō)，民法體系一直是以意思自治作為最基本的一個(gè)原則，也是整個(gè)民法的一個(gè)基石。而商法在過(guò)去很多年里邊強(qiáng)調(diào)的是以營(yíng)利作為它的一個(gè)理論基礎(chǔ)，當(dāng)然也有很多民法學(xué)界的學(xué)者提出商法并沒有真正的提出它能夠自成一體的充分理由。我對(duì)這個(gè)問(wèn)題有一些思考，首先是對(duì)現(xiàn)在的爭(zhēng)論進(jìn)行了一個(gè)反思。就是這兩邊的觀點(diǎn)究竟哪些是真正對(duì)民商分立或合一有影響的，比如說(shuō)我在論文389頁(yè)處提到一個(gè)問(wèn)題，無(wú)論是民商分立還是民商合一的國(guó)家，其實(shí)民法作為基本法都是具有指導(dǎo)意義的，民法在整個(gè)私法體系中都是基本法，這個(gè)不會(huì)因?yàn)榉至⑦€是合一而有所區(qū)別。

　　第二個(gè)，就是現(xiàn)在許多學(xué)者提到，一個(gè)民商合一的很重要的基礎(chǔ)在于我國(guó)的民事主體已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一，但這是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，特別是在我們國(guó)家，十年前我們?cè)谟懻撔∩倘司烤顾诜缮系牡匚皇鞘裁礃拥?。到現(xiàn)在來(lái)說(shuō)小商人基本上還是要受到城管的窮追猛打，在法律上難以有合法的地位。如果在大陸法系的商法典中，把這個(gè)問(wèn)題解決掉也是一個(gè)挺好的辦法。再有另外一個(gè)邏輯問(wèn)題，商法是否有獨(dú)立的基礎(chǔ)與民商合一的問(wèn)題也沒有直接的關(guān)系。即使商法沒有一個(gè)自成體系的獨(dú)立的基礎(chǔ)，仍然可以碎片化或者以單行法的形式存在而體現(xiàn)在整個(gè)民法典體系之外，例如信托法，很多人沒有把它作為民商合一還是分立問(wèn)題的爭(zhēng)論的地方，作為一個(gè)強(qiáng)調(diào)以自治色彩的商法的一個(gè)部分，并沒有納入民法的必要。所以我在這個(gè)過(guò)程中想到商法理論界之所以在營(yíng)利性這個(gè)抽象化的過(guò)程中并不是像自治在民法中抽像化程度這么高、這么成功，可能其中一個(gè)很重要的原因不是說(shuō)商法的學(xué)者不夠聰明，而是因?yàn)樯谭ǖ囊?guī)范，它們之間已經(jīng)形成了一個(gè)區(qū)隔，比如說(shuō)證券法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、破產(chǎn)法包括海商法，它們之間形成就像徐國(guó)棟教授所說(shuō)的一個(gè)個(gè)法律上的小的地方。它們?cè)谧约旱捏w系內(nèi)有它們自己的特征。所以因?yàn)檫@些不同的小小的地方所形成的區(qū)隔造成的一個(gè)直接問(wèn)題就是在法律上進(jìn)行高度抽象化是有很大困難的。

　　我們制定民法總則，并不是說(shuō)要把所有民商事關(guān)系中的規(guī)則都要放進(jìn)民法總則里面，只是要讓民商法中具有一體適用效力的部分放進(jìn)來(lái)。從如果按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看的話，現(xiàn)在的民法總則，它不僅是民法的總則，也是商法的總則。所以他要一體適用于包括民法分則在內(nèi)和商法整個(gè)體系在內(nèi)所有的具有一體適用的規(guī)則，這個(gè)對(duì)技術(shù)化的要求是非常高的，是一個(gè)高度抽象化的要求。所以說(shuō)民商合一可以說(shuō)是困難重重。商法究竟怎么體現(xiàn)它與民法之間的關(guān)系，并不取決于法典的形式，即使是它作為一個(gè)獨(dú)立的法典，也是可以以民法作為它的基本法的。而且另外一個(gè)就是涉及到我們立法技術(shù)的問(wèn)題，我個(gè)人的理解是提取公因式是民法總則的立法基礎(chǔ)。如果我們要制定民法總則的話，要把很多不能融入的一些東西放在民法總則之外。

　　主持人劉凱湘教授：

　　謝謝劉斌教授，他討論的是民法和商法之間的實(shí)體問(wèn)題，這個(gè)專題我們待會(huì)還有一位袁碧華教授會(huì)涉及到，待會(huì)我們?cè)俾犚宦?。接下?lái)是中央財(cái)經(jīng)大學(xué)的朱曉峰教授發(fā)言，他的題目是《民法典編纂視野下胎兒利益的民法規(guī)范》，大家歡迎。

　　發(fā)言人朱曉峰教授(中央財(cái)經(jīng)大學(xué))：

　　謝謝劉凱湘教授，各位老師和同學(xué)，非常榮幸能夠參加這次參加研討會(huì)，我的論文是放在論文集中冊(cè)的71頁(yè)到93頁(yè)，大概有三萬(wàn)多字，內(nèi)容比較多，所以我在這里簡(jiǎn)單說(shuō)一下，說(shuō)這么五個(gè)方面的內(nèi)容，一個(gè)前提、四個(gè)方面。

　　首先，我想說(shuō)一下對(duì)于胎兒利益的保護(hù)我國(guó)的制定法層面其實(shí)涉及不多，主要集中在繼承法的第二十八條，那么在此之外就沒有其他另外的規(guī)定了。事實(shí)上對(duì)于胎兒利益的保護(hù)，我們這幾次的民法總則的建議稿包括之前的民法典的草案建議稿，都涉及到了。但是我們這里應(yīng)該注意到對(duì)于胎兒利益保護(hù)事實(shí)上涉及到一個(gè)最核心的問(wèn)題，那就是要以胎兒的最佳利益作為保護(hù)對(duì)象的視角。那么這個(gè)胎兒的最佳利益是什么呢?其實(shí)對(duì)于胎兒來(lái)說(shuō)，就是可以健康平安地活著出生為一個(gè)最佳的利益保護(hù)原則，那么這是胎兒利益的一個(gè)前提。在具體安排上，首先是關(guān)于體例的選擇，我們從設(shè)計(jì)到的草案里面可以看到，要么是概括式的，全部地承認(rèn)胎兒利益的保護(hù)，要么是一種具體列舉式的，那么這兩種立法模式都是存在問(wèn)題的。

　　我認(rèn)為應(yīng)該是通過(guò)列舉加概括的模式。列舉，可以將胎兒利益保護(hù)，特別是涉及它的一些最佳利益的內(nèi)容，包括生命，身體健康的內(nèi)容，我們要明確的加以承認(rèn)。另外呢，對(duì)于胎兒利益的保護(hù)，也是在具體時(shí)空范圍內(nèi)不斷發(fā)展的，所以應(yīng)當(dāng)把一些具體的其他利益交由司法實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)。所以在民法典中應(yīng)該留一個(gè)向社會(huì)開放，向?qū)嵺`開放的一個(gè)規(guī)定。

　　另外在價(jià)值選擇方面，涉及到人權(quán)的保護(hù)問(wèn)題，對(duì)于胎兒利益的保護(hù)也涉及到一個(gè)根本的問(wèn)題，就是對(duì)于生命本身的尊重和價(jià)值平等的理念。這實(shí)際上是一種現(xiàn)在胎兒整體利益保護(hù)價(jià)值的趨勢(shì)。對(duì)于我們中國(guó)正在制定中的民法典或民法總則來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的是，我們對(duì)于生命特別是胎兒利益的保護(hù)，不應(yīng)當(dāng)設(shè)定過(guò)多的限制，不應(yīng)當(dāng)以活著出生作為權(quán)利的前提要件。另外在具體的構(gòu)造上面，我們說(shuō)胎兒和已出生的自然人還是有所不同的，所以對(duì)于胎兒的利益保護(hù)，應(yīng)當(dāng)與已出生的自然人應(yīng)該加以區(qū)別。所以在內(nèi)部的層級(jí)構(gòu)造上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分物質(zhì)性人格利益，精神性人格利益以及財(cái)產(chǎn)性的利益。那么通過(guò)前面這種列舉式可以把最關(guān)鍵的物質(zhì)性人格利益承認(rèn)出來(lái)，把這一些財(cái)產(chǎn)性的利益包括精神性的利益通過(guò)概括的模式體現(xiàn)。

　　最后一個(gè)，法律的利益協(xié)調(diào)方面。胎兒的保護(hù)涉及到計(jì)劃生育與父母的生育權(quán)。所以對(duì)于胎兒利益的保護(hù)，在承認(rèn)胎兒的利益保護(hù)不以出生為必要的前提下，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在法律有例外規(guī)定的時(shí)候，是可以對(duì)涉及到胎兒生命身體健康的利益作出一些適當(dāng)取舍。比如說(shuō)作為母親的身體健康，特別是我們國(guó)家正在執(zhí)行的計(jì)劃生育政策。在這里我們至少應(yīng)該保證我們現(xiàn)行法律之下的規(guī)則之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性。所以我最終將這幾方面歸結(jié)為：涉及胎兒生命、身體健康等利益的視為已出生，法律另有規(guī)定的除外。這是我的整體內(nèi)容，另外我最后想說(shuō)一句，對(duì)于我們正在制定的民法典來(lái)說(shuō)，它是因?yàn)闀r(shí)代的需求和制定的，所以它必須呼應(yīng)我們這個(gè)時(shí)代迫切的需求。對(duì)于我們法學(xué)而言，我們法學(xué)不應(yīng)當(dāng)過(guò)于的匆忙，過(guò)于的著急，我們應(yīng)當(dāng)全力集中精神，最冷靜的觀察和最全面的研究，為我們的立法和相應(yīng)的民法典的出臺(tái)提供科學(xué)的支持。謝謝大家!

　　主持人劉凱湘教授：

　　謝謝朱曉峰教授，這個(gè)和我們剛剛?cè)~教授講的親屬法的問(wèn)題有一定的關(guān)系，事實(shí)上胎兒的問(wèn)題將來(lái)最終在民法典里面，除了在自然人這一章里面，有的問(wèn)題也恐怕可能會(huì)涉及到，比如說(shuō)繼承法中的一些問(wèn)題，也可能會(huì)做一些協(xié)調(diào)。也有很多學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于胎兒利益保護(hù)的問(wèn)題，其實(shí)有一兩個(gè)條框就可以解決，但是大家陣陣細(xì)究的話，就像曉峰所講的一樣，還有很多問(wèn)題值得考量的。接下來(lái)是我們最后一個(gè)主題發(fā)言人，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)的袁碧華教授，她的發(fā)言是以《我國(guó)商法立法模式探討》為中心展開的，大家歡迎。

　　發(fā)言人袁碧華教授(廣東財(cái)經(jīng)大學(xué))：

　　謝謝劉老師，謝謝各位老師，非常感謝能有這次發(fā)言的機(jī)會(huì)，因?yàn)槲沂堑谝淮蝸?lái)參加民法年會(huì)，以往都是參加商法年會(huì)。我們現(xiàn)在確定的民法典立法模式當(dāng)中，我們?nèi)绾翁幚砻裆剃P(guān)系。我今天看到民法典的三大本論文，覺得民法典編纂需要考慮的問(wèn)題太多，但是很重要的問(wèn)題也必須搞清楚的是，我們的民法典體系到底是民商合一還是民商分離?現(xiàn)在到底定的是什么格調(diào)?如果合一，怎么合一?民法典總則如果合一的話，里面有沒有足夠的依據(jù)恰當(dāng)?shù)姆从成谭ǖ膬?nèi)容。很多商行為是不可撤銷的，比如說(shuō)證券行為，哪怕是有意思表示不真實(shí)或者重大誤解，從來(lái)都是不可撤銷的，與民法中可撤銷的規(guī)定不同，所以民法典需要考慮的很重要的問(wèn)題是我們到底是不是一個(gè)民商合一的民法典。

　　我特別要呼吁一下商法的特性是客觀存在的，龐大的法律體系也客觀存在，但實(shí)質(zhì)上的商法并不是一個(gè)法律概念，它真正還不是一個(gè)法律名詞。那么商法的特性客觀存在，關(guān)鍵實(shí)在立法上如何體現(xiàn)，也就是這個(gè)商事立法的模式問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題不僅僅是我作為一個(gè)商法學(xué)者來(lái)爭(zhēng)取這個(gè)問(wèn)題，而是大量的民商案件，據(jù)我們廣東省高院的統(tǒng)計(jì)，我們有66.7%的案件是民事案件其中又有很大部分是商事案件。如果民商沒有切實(shí)的合一，商事總則老是欠缺，那么最大的一個(gè)危害不是我們商事法律的一個(gè)制定或者商法學(xué)界的損失。它實(shí)際上是影響著蓬勃發(fā)展的商事關(guān)系，不利于商事審判。因?yàn)樯淌聦徟袑?shí)務(wù)界目前已經(jīng)走在了學(xué)界和立法的前面。我關(guān)注到最高人民法院的民二庭已經(jīng)在各個(gè)地方多次召開關(guān)于商事審判方面的會(huì)議，然后學(xué)界也多次召開了關(guān)于商事觀念，商事理念的會(huì)議，因?yàn)闆]有總則，商事裁判的理念就很難形成，嚴(yán)重影響了商事審判。雖然商事立法一直落后于商事實(shí)踐，但是我們也不要一直落后于商事實(shí)踐。

　　所以我這篇文章主要就是談在民商合一的格局下，如何將商事通則或商事總則的內(nèi)容放入民法典總則中。我這篇論文放在上冊(cè)的228頁(yè)，具體的內(nèi)容我在涉及了商事行為、商事主體、商法的基本原則、商事代理，這些我都按照我自己的想法納入到現(xiàn)在的民法典總則當(dāng)中，現(xiàn)在我就不在詳述了。我想要說(shuō)的就是在總則當(dāng)中，將涵蓋民商共同的東西納入民法一般規(guī)定，將商法獨(dú)特的單行法另行規(guī)定，體現(xiàn)一般與特殊的關(guān)系。這是我贊成的民商合一格局下，關(guān)鍵是要真正合一，不要徒有其表?，F(xiàn)在這個(gè)總則看起來(lái)我覺得是一個(gè)徒有其表的民商合一，所以在這一塊我希望能看到民法學(xué)者能更多的關(guān)注我們現(xiàn)實(shí)中這個(gè)具體的問(wèn)題。謝謝大家!

　　主持人劉凱湘教授：

　　謝謝袁碧華教授，這個(gè)民商合一跟分立，我想簡(jiǎn)單說(shuō)兩分鐘，其實(shí)這個(gè)民法典起草工作重新啟動(dòng)之后，商法學(xué)界，包括商法學(xué)會(huì)應(yīng)該說(shuō)是，怎么說(shuō)呢，說(shuō)的重一點(diǎn)，是當(dāng)做一件非常非常大的事情，很敏感的事情。他們連續(xù)開了幾次會(huì)，有人認(rèn)為民法總則草案中沒有商法的內(nèi)容，認(rèn)為商法地位岌岌可危，我認(rèn)為如果民法總則中寫入了商法的內(nèi)容，商法才是岌岌可危。形式意義上的民商合一沒有一個(gè)國(guó)家做到的。實(shí)體上我們所說(shuō)的合一，就是把民商法提取公因式放在總則里規(guī)定，會(huì)發(fā)現(xiàn)很難。它們都是私法，這個(gè)是沒有異議的，雖然他們有一些共性，但是依然存在大量的出入。我覺得第一，不可能做到真正的民商合一;第二，連形式上都是做不到的;第三，他們都是私法是沒異議的，所以我不擔(dān)心民法典的編纂會(huì)把商法的地位給弱化或邊緣化。通過(guò)這些討論，我們會(huì)更理性的認(rèn)識(shí)民法和商法的區(qū)別以及他們的相同點(diǎn)。好了，下面我們進(jìn)入到評(píng)議環(huán)節(jié)。

　　評(píng)議人楊麗珍教授(西北大學(xué))：

　　其實(shí)我對(duì)這個(gè)親屬法也很感興趣，然后我也把咱們?nèi)~老師的這篇文章仔細(xì)的看了一下，雖然剛才葉老師在分享她的觀點(diǎn)的時(shí)候講的比較簡(jiǎn)單，但實(shí)際上她這篇文章讀下來(lái)內(nèi)容還是很龐大的。那么我聽了之后的話，還是覺得有很多問(wèn)題值得我們?nèi)フJ(rèn)真的反思。那么其中的一個(gè)節(jié)點(diǎn)，就是剛才葉老師談到的婚姻法是不是要回歸到民法里頭。其實(shí)很多人也提到這個(gè)問(wèn)題，搞民法的一些學(xué)者更傾向于把婚姻法放在民法典中的一個(gè)基礎(chǔ)編里頭。那么可能很多搞婚姻法的老師，可能更傾向于講婚姻法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，所以說(shuō)呢，婚姻法是否因該歸入民法還是繼續(xù)單獨(dú)存在具有比較大的爭(zhēng)議。我看葉老師這篇文章實(shí)際上也是講的是民法典下的親屬身份權(quán)的評(píng)述。聽了之后我就在想，即便是回歸到了我們的民法典中，其中涉及到的利益問(wèn)題就是它的定位問(wèn)題，這個(gè)非常關(guān)鍵。也就是說(shuō)婚姻家庭法，也有叫親屬法的，那么它和民法還有點(diǎn)不一樣。它有個(gè)很大的特性，它的品質(zhì)就是它的倫理性。而這種倫理性決定了在親屬法中我們談它的身份權(quán)的時(shí)候，它的內(nèi)容，它的體系肯定和民法中講的那些民事法律關(guān)系是有區(qū)別的。所以說(shuō)呢，我就在想，我們是不是應(yīng)該把這個(gè)定位先做好，定位好了之后，將來(lái)就是回歸到民法典中，我們?cè)僖?guī)定它的內(nèi)容和類型的時(shí)候才能抓住這個(gè)節(jié)點(diǎn)，然后才能更體現(xiàn)它的特性，才能規(guī)定地更加精準(zhǔn)，這可能是一個(gè)大的問(wèn)題。

　　還有一個(gè)我在考慮的問(wèn)題，就是內(nèi)容方面。我看了一下葉教授她實(shí)際上梳理了一下親屬身份權(quán)民事立法的現(xiàn)狀，量還是非常大的，統(tǒng)計(jì)出了親屬身份權(quán)的類型有31種，那么我有一些問(wèn)題和看法。從宏觀上來(lái)講，可以說(shuō)是葉教授把親屬身份權(quán)的再塑和體系重構(gòu)納入了民法典中來(lái)進(jìn)行探討。從微觀上來(lái)講，其實(shí)涉及到了很多具體類型的內(nèi)容，比如說(shuō)主要是分了親權(quán)，親屬權(quán)，還有配偶權(quán)。而在這些大的框架之下又涵蓋了很多小的點(diǎn)。其中一個(gè)點(diǎn)我注意到涉及生育權(quán)，實(shí)際上我們國(guó)家對(duì)生育權(quán)的規(guī)定，婚姻法有，是作為一個(gè)基本原則提到的，作為夫妻應(yīng)該對(duì)社會(huì)做的義務(wù)來(lái)規(guī)定的，我們后來(lái)在婦女權(quán)益保障法中規(guī)定了婦女有生育的權(quán)利和不生育的自由，之后又在人口與計(jì)劃生育法里面涉及到一個(gè)公民有生育的權(quán)利?？墒菍?shí)際上說(shuō)了有這個(gè)權(quán)利，但是這個(gè)權(quán)利的內(nèi)涵到底是什么，其中還涉及到男女之間的權(quán)利協(xié)調(diào)的問(wèn)題，比如一個(gè)要生，一個(gè)不要生，怎么解決。最高院的婚姻司法解釋三規(guī)定了關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的解決途徑，但還是沒有解決原則性的問(wèn)題。還有一個(gè)問(wèn)題涉及到生育權(quán)的限制問(wèn)題。比如說(shuō)未婚者能否生育，還有一個(gè)同性戀(婚)的生育權(quán)是怎么規(guī)定的。我們事實(shí)上并沒有對(duì)生育權(quán)作出很細(xì)化的規(guī)定。另外一個(gè)，我還注意到一個(gè)節(jié)點(diǎn)，我們講的夫妻的忠實(shí)義務(wù)，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的話，我們婚姻法中有這個(gè)規(guī)定，可是只是一種倡導(dǎo)性的規(guī)定，如果你以此來(lái)訴求的話，法院是不會(huì)理你的。其實(shí)我們可以借鑒一些國(guó)外的做法，將其作為一個(gè)離婚的理由，這個(gè)也是可以去考量的，但是我們沒有這樣的規(guī)定。不能一一去講了，凡此種種，如果回歸到民法里頭了，如何解決它的定位，符合它的特性，都是需要進(jìn)一步探討和研究的。

　　評(píng)議人彭真明教授(華中師范大學(xué))：

　　按照我們的分工，我就評(píng)兩篇，劉斌教授和袁碧華教授的關(guān)于民商法關(guān)系的問(wèn)題。剛才劉凱湘教授也講了，實(shí)際上我們現(xiàn)在都很關(guān)注這個(gè)問(wèn)題怎么處理，包括前不久在政法大學(xué)的會(huì)議上也在討論。我們也覺得很奇怪，這個(gè)問(wèn)題，我非常贊同劉凱湘教授的觀點(diǎn)，實(shí)際上就是說(shuō)民事主體、民事行為，包括民事關(guān)系，商事關(guān)系，這些東西把它熔在一塊，袁碧華教授的觀點(diǎn)就是說(shuō)把它們?nèi)谠谝粔K，這個(gè)想法當(dāng)然很好，但是怎么融?實(shí)際上融不好的話可能就是兩張皮。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在民法總則的征求意見稿，實(shí)際上還是傳統(tǒng)的以自然人為基礎(chǔ)的，完全沒有考慮商事法的一些特殊性，里面僅僅只有一個(gè)商事登記的問(wèn)題。實(shí)際上，如果說(shuō)我們未來(lái)完全民商合一，可能就有很多問(wèn)題，現(xiàn)在的社會(huì)，商事交易非?；钴S，商事交易的許多問(wèn)題與民法交易是不太一樣的，比方說(shuō)期貨交易，比方說(shuō)證券交易，很多意思表示的認(rèn)定，撤銷和法律行為是不太一樣的，所以干嘛一定要把他們?nèi)谠谝粔K呢?商法學(xué)界也不用緊張，民法確實(shí)解決不了這些問(wèn)題。想讓民法總則把兩者融在一塊是很難的?，F(xiàn)在編纂民法典，是考慮實(shí)用性。如果兩者融合在一起，并無(wú)法很好的解決實(shí)際問(wèn)題，就沒有必要進(jìn)行融合。

　　評(píng)議人徐漢明教授(湖北省檢察院)：

　　聽了幾位專家的交流，深受啟發(fā)。我想重點(diǎn)圍繞土地承包經(jīng)營(yíng)這個(gè)問(wèn)題發(fā)言，說(shuō)一點(diǎn)看法。幾個(gè)教授的發(fā)言各具特色、精彩紛呈，為我們提供了很多思路，為民法典總則的成稿成型提供智慧。我能為作為一個(gè)點(diǎn)評(píng)人，也受到教育，我看了這個(gè)民法典總則的草案，總的心情是亦喜亦憂。喜的是短短的一年零六個(gè)月把它拿出來(lái)，另外我知道這件事情的動(dòng)因，去年2月份中央成立兩個(gè)專家組，其中張文顯和另一位同志牽頭，就中國(guó)法制建設(shè)的若干重大問(wèn)題提專家建議稿。我有幸參加張文顯的工作組來(lái)參加起草工作，我承擔(dān)的是保證公正司法提高司法公信力和法治政府這兩個(gè)部分。我們提出了這一次四中全會(huì)必須把民法典的編纂問(wèn)題提上中國(guó)法制建設(shè)的重要議事日程，最后被采納，隨后中央委托各位專家組成專家組進(jìn)行起草。

　　我是這個(gè)事的見證人，這是中央的重大法制建設(shè)任務(wù)，是一個(gè)對(duì)民族，對(duì)國(guó)家有重大責(zé)任的事情。有一些學(xué)者不了解詳情，有一些懷疑，我很理解。我以為中國(guó)的民法典編纂，一路上的風(fēng)風(fēng)雨雨，見證了我們法治中國(guó)建設(shè)的坎坷之路。事實(shí)上起草一個(gè)什么樣的民法典，不僅僅是我們法學(xué)家的一個(gè)慶事，還是中華民族的一個(gè)慶事?？剂康氖侵袊?guó)人的智慧，中華民族屹立世界五千年，不間斷地傳承，但你拿出來(lái)的民法典是不是世界一流的，非常重要。我相信結(jié)果會(huì)很好，對(duì)國(guó)人，對(duì)當(dāng)代，對(duì)今后會(huì)有一個(gè)很好的交代。

　　土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是中國(guó)有許多在民法領(lǐng)域中繞不過(guò)躲不開的問(wèn)題，我們過(guò)去有些法律體系已經(jīng)將過(guò)時(shí)了的政策法律化，成為法律體系的一個(gè)方面，現(xiàn)在民法典，是創(chuàng)新性轉(zhuǎn)化，創(chuàng)新性發(fā)展還是簡(jiǎn)單地繼承，這就是考量智慧了。而土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)就是我們民法能不能成為現(xiàn)代化的標(biāo)志的考量性實(shí)踐。

　　雖然民法是私法，但是私法涵蓋的對(duì)象群體太大了。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和土地承包經(jīng)營(yíng)戶就是我們民法民事權(quán)利體系當(dāng)中自然人的最核心的問(wèn)題。如果你躲、繞開這個(gè)問(wèn)題，今后就會(huì)讓后人評(píng)說(shuō)。我覺得，第一個(gè)，我們要回應(yīng)中國(guó)當(dāng)代發(fā)展的重大現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，中國(guó)當(dāng)代發(fā)展的三農(nóng)問(wèn)題仍然是一個(gè)重大現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。城鄉(xiāng)差距逐漸拉大，農(nóng)民的生活水平?jīng)]有提高，貧困人口還有8000萬(wàn)，而且，教育、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老等等關(guān)鍵問(wèn)題都出來(lái)了。所以說(shuō)，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，它就不單是個(gè)承包經(jīng)營(yíng)權(quán)問(wèn)題，它是我們農(nóng)民核心的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的問(wèn)題，是用什么法律來(lái)肯定它，來(lái)定位它的問(wèn)題。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)背后涉及的是什么權(quán)利?社區(qū)成員權(quán)利，這是自然權(quán)，身份權(quán)。有身份權(quán)才能取得承包地，這是優(yōu)先排他的自然權(quán)，但這個(gè)先占權(quán)我們是沒有法律確認(rèn)的，是沒有法律保障的。

　　由于土地資源不能評(píng)估、不能繼承，所以為了經(jīng)濟(jì)利益，農(nóng)民大量使用化肥，大量使用農(nóng)藥，這樣下去行嗎?所以我說(shuō)民法是小憲法，因?yàn)樗婕暗交旧鏅?quán)的規(guī)劃，如果不把這個(gè)問(wèn)題說(shuō)清楚，那么不制定民法典可能是個(gè)好事，因?yàn)檫€有修改的機(jī)會(huì)，不改變的話的，把它固化，就會(huì)擴(kuò)大危害。必須考慮這個(gè)問(wèn)題。所以我請(qǐng)民法專家主，總則起草組的專家，一定要關(guān)注這個(gè)問(wèn)題。

　　評(píng)議人劉志剛教授(河北大學(xué))：

　　剛聽了七位發(fā)言人和其他點(diǎn)評(píng)人的評(píng)議，感觸很深，也受到很大啟發(fā)，時(shí)間關(guān)系簡(jiǎn)單說(shuō)兩句。七篇文章我分了類，有三篇文章是關(guān)于具體實(shí)務(wù)問(wèn)題，其他是關(guān)于民法體系的一般性問(wèn)題。剛才徐老師評(píng)論了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，我就這三個(gè)實(shí)務(wù)問(wèn)題簡(jiǎn)單說(shuō)幾句。這個(gè)承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的問(wèn)題，實(shí)際上是個(gè)老問(wèn)題，從農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革開始，覆蓋到城市，工業(yè)，就靠承包經(jīng)營(yíng)權(quán)老提高農(nóng)民生產(chǎn)的積極性，解決十一億人的吃飯問(wèn)題，一直到現(xiàn)在。應(yīng)該說(shuō)它是一個(gè)行之有效的，在一定時(shí)期內(nèi)發(fā)揮重大作用的一個(gè)措施，所以民法上給了它一個(gè)承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的定位，給了它一席之地。

　　那么多少年過(guò)去了，經(jīng)濟(jì)體制改革走到今天，承包經(jīng)營(yíng)權(quán)這個(gè)概念，我一開始就覺得它不是一個(gè)真正的法律概念。要說(shuō)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，要繼承的話，應(yīng)該說(shuō)更是成問(wèn)題的問(wèn)題。剛才劉老師慷慨激昂地說(shuō)了這么多，就是要確認(rèn)這種權(quán)利，但是怎么樣來(lái)確認(rèn)他，應(yīng)該是給它法律上的一個(gè)真正的地位。徐老師提到了我們的祖先不缺乏這個(gè)東西，永佃權(quán)本身就是解決這個(gè)問(wèn)題的。永佃權(quán)并不一定就是種封建殘余的概念，那么現(xiàn)在呢，我們的土地是共有的，是集體所有的，它和農(nóng)民之間建立永佃關(guān)系就沒有剝削性質(zhì)，所以是不存在封建意義的。實(shí)際上除此之外，中國(guó)從宋代以來(lái)形成的很多民事制度，好多都是我們應(yīng)該吸收的好東西，但是我們確拋棄了，時(shí)間關(guān)系我就不再說(shuō)了。

　　姚老師的這篇文章寫得很好，那么效力性強(qiáng)制性規(guī)范作為一種裁判規(guī)范的話，不能一刀切，不能一概而論，這樣會(huì)使許多法律關(guān)系民事糾紛的處理上出現(xiàn)偏差，所以把它作為單獨(dú)的效力判斷標(biāo)準(zhǔn)是有問(wèn)題的，我同意姚老師的觀點(diǎn)。同時(shí)，既然分開了效力性強(qiáng)制性規(guī)范和管理性強(qiáng)制性規(guī)范，就應(yīng)該進(jìn)行一些歸類研究。效力性強(qiáng)制性規(guī)范內(nèi)部也有許多不同的情況，管理性強(qiáng)制性規(guī)范也是如此。那么在這些不同的情況下如何對(duì)待、如何去判斷，要根據(jù)具體情況具體分析。最近接觸到一個(gè)案子，是關(guān)于擔(dān)保的，公司的法定代表人自己向他人貸款，以公司為名義做擔(dān)保，但只簽了自己的名字，后面寫上了公司，沒有公司蓋章。這種情況下有兩種意見，一審唐山中院就判借貸合同有效。二審認(rèn)為無(wú)效，發(fā)回重審。不能因?yàn)檫@是個(gè)管理性規(guī)范而不是強(qiáng)制性就不影響合同效力，所以這些東西應(yīng)該區(qū)別對(duì)待，具體分析，實(shí)踐當(dāng)中的情況是多種多樣的。

　　朱老師的關(guān)于胎兒利益保護(hù)，字?jǐn)?shù)很多，研究的很詳細(xì)很到位。我所提的就是我同意張燕玲老師提出來(lái)的考慮一個(gè)問(wèn)題要從政治性、經(jīng)濟(jì)性和社會(huì)性的三個(gè)方面來(lái)考慮。胎兒保護(hù)問(wèn)題其實(shí)在我們國(guó)家，政治性、政策性的問(wèn)題更加敏感。保護(hù)胎兒利益要和計(jì)劃生育國(guó)策怎么聯(lián)系起來(lái)，怎么樣避免這兩者之間的沖突，平衡他們之間的利益，是我們所要面對(duì)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，需要全盤考慮。

　　第二階段，主持人：李明發(fā)教授

　　評(píng)議人：丁文教授、李鳳章教授、王麗萍教授、孫毅教授、陳玉梅教授

　　發(fā)言人：童列春：論民法與商法的區(qū)別

　　李求軼：法益論與民法典

　　王文勝：論合同法和侵權(quán)法在固有利益保護(hù)上的分工與協(xié)作

　　王 康：民法典對(duì)“人類基因權(quán)利圖譜”的描繪與規(guī)范

　　李 敏：《瑞士民法典》第一條及其對(duì)中國(guó)民法典編纂的啟示

　　曹相見：客體入典——學(xué)說(shuō)勘誤與立法建言

　　于定明：民法典編纂應(yīng)關(guān)注潛在債權(quán)

　　主持人李明發(fā)教授(安徽大學(xué))：

　　各位老師，我們這組的發(fā)言人總共7位老師，由于時(shí)間比較緊張，所以每位發(fā)言人不超過(guò)5分鐘，順序按照會(huì)議安排，下面依次進(jìn)行，第一位發(fā)言的是浙江工商大學(xué)的童列春老師，他發(fā)言的題目是論民法和商法的區(qū)別，下面我們首先歡迎童老師發(fā)言。

　　發(fā)言人：童列春教授(浙江工商大學(xué)法學(xué)院)

　　謝謝主持人，謝謝各位，我發(fā)言的題目是論民法和商法的區(qū)別。

　　在我們制定民法典過(guò)程中有一個(gè)重大問(wèn)題——到底是民商合一還是民商分立。就這個(gè)問(wèn)題我講一下自己的意見。實(shí)際上民商合一只有在古羅馬的民法里面能夠勉強(qiáng)說(shuō)過(guò)去，馬克思說(shuō)那叫調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的完善法，以后近代民主國(guó)家開始制定商法，和資產(chǎn)階級(jí)革命以后制定的民法典、商法典基本上從此以后就再也不可能合到一起。

　　具有諷刺意味的是《瑞士民法典》、《意大利民法典》中有民商合一的規(guī)定，我們國(guó)家民國(guó)立法時(shí)，當(dāng)時(shí)討論占優(yōu)勢(shì)的結(jié)論是民商合一，還公布了8點(diǎn)理由，但是我事后看過(guò)八點(diǎn)理由，我覺得沒有一條可以站得住腳。所以民國(guó)的民法典也沒做到民商合一，包括我們現(xiàn)在制定民法典又說(shuō)民商合一，實(shí)際上草案里面商法是合不進(jìn)去的。我個(gè)人意見是，民法就是民法，商法就是商法，各司其職。把商法的東西放入民法，只會(huì)擾亂民法的邏輯，沒有任何益處。因?yàn)槊穹ê蜕谭ㄊ遣煌臇|西，雖然都是私法，但是它是不同的。

　　首先，從調(diào)整對(duì)象來(lái)說(shuō)，民法調(diào)整的是民事關(guān)系，商法調(diào)整的是商事關(guān)系，雖然都是平等主體，但是那是不同的主體。所以以前我們有個(gè)混淆，說(shuō)民法是商品經(jīng)濟(jì)的，實(shí)際上這是不確切的，直接調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的應(yīng)該是商法。

　　第二，這是不同層次平等主體上的關(guān)系。民法里面所說(shuō)的主體是地位平等的自然人和法人;在商法里面這個(gè)自然人在商法里要么是勞動(dòng)者，要么是經(jīng)營(yíng)者要么是消費(fèi)者，不存在平等關(guān)系的問(wèn)題。所以我們說(shuō)二者的出發(fā)點(diǎn)很難平等。再次，兩者都存在意思自由，但含義也是不一樣的。在商法中法律行為理論實(shí)際上和民法中的表現(xiàn)完全不同，民法講究處分和合意，最多就是一個(gè)協(xié)議，在商法的意思自治大量的則是社會(huì)化的多數(shù)形式。而且我們董事會(huì)采取多數(shù)人表決，少數(shù)人的意志往往被否定，所以我們必須看到這些東西。

　　第三，在法律功能上有巨大區(qū)別。民法是維護(hù)市民社會(huì)存在的法律條件，商法是促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的條件。

　　第四，它們與公法的關(guān)系不同，民法可以遠(yuǎn)離公法，但商法必須內(nèi)化公法，很多公法之斗在商法中作為工具。接著，從法律規(guī)范構(gòu)成上來(lái)看，民法以任意性規(guī)范為主，也有強(qiáng)制性規(guī)范，而商法則大量的是強(qiáng)制性規(guī)范，而且從法律規(guī)范構(gòu)成來(lái)看，商法中很多構(gòu)建性規(guī)范，民法是調(diào)整性規(guī)范，這個(gè)是有區(qū)別的。

　　第五，民法是有民族性的，尤其在人身這一方面，商法是有世界性的。我們現(xiàn)在說(shuō)全球一體化，最能一體化的，其實(shí)就是商法。WTO也就是這樣。

　　第六，從價(jià)值判斷來(lái)看，民法的主要價(jià)值是公平，商法的主要價(jià)值是效率。

　　第七，從民法的原則體系來(lái)看，民法主張平等自愿，誠(chéng)實(shí)信用，而商法里是效率自由，安全公平信任，尤其是商法中沒有誠(chéng)實(shí)只有信用。

　　第八，還有，有些原則從字面上是一樣，但是含義是不一樣的。如“公平”就有不同的解釋。

　　第九，從理論體系上來(lái)看，民法中的一些基本體系在商法中是沒有提到的。比如民法中的人格權(quán)和身份權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)中的物權(quán)和債權(quán)，我們?cè)诠痉ɡ?，物?quán)和債權(quán)的范圍是非常有限的。

　　第十，民法和商法公用的一個(gè)概念是財(cái)產(chǎn)權(quán)，基本范圍是不一樣的。從立法模式看，應(yīng)該說(shuō)民法對(duì)制定法的依賴程度很低，商法對(duì)制定法的依賴程度很高。因?yàn)樯谭ㄖ械挠嘘P(guān)內(nèi)容不是日常生活中所有的，通過(guò)技術(shù)性的制度設(shè)計(jì)創(chuàng)造出來(lái)的，普通人憑借生活常識(shí)是無(wú)法掌握的，所以商法沒有制定法就會(huì)有很大困難。但是法典不一樣，民法是可以搞民法典的，民法現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了去法典化的趨勢(shì)，商法不宜制定一個(gè)商法典。近代的商法典都一塊一塊被移出來(lái)，目前世界上能支撐下去的就是美國(guó)的商法典，放在一起可以隨時(shí)修訂，所以不是大陸法意義的一個(gè)商法典。

　　第十一，法律實(shí)務(wù)上看，我自己的論文，有個(gè)觀點(diǎn)也要修訂一下，即使在商法中沒有規(guī)定的時(shí)候也不能直接適用民法，商法沒有規(guī)定的要按照商法的原則價(jià)值解決問(wèn)題。

　　目前民商合一的思想，在實(shí)踐中實(shí)際上已經(jīng)造成很多混亂了。比如說(shuō)：有些學(xué)者提出民二庭，這到底是不是民庭?它不是。是不是二庭?也不是。實(shí)際上是一個(gè)商事庭，為什么叫做民二庭?所以從名分上就已經(jīng)名不副實(shí)了。所以我覺得民商合一的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)及時(shí)反思，我就匯報(bào)到這里。

　　主持人李明發(fā)教授：

　　我在想?yún)⒓右淮螘?huì)議人很多，我這個(gè)主持就不做點(diǎn)評(píng)了，后面由我們點(diǎn)評(píng)人來(lái)進(jìn)行點(diǎn)評(píng)，后期我們?cè)倩ハ嘤懻?，下面有?qǐng)湖南大學(xué)的王文勝老師做《論合同法和侵權(quán)法在固有利益保護(hù)上的分工與協(xié)作》的發(fā)言。

　　發(fā)言人王文勝老師(湖南大學(xué)法學(xué)院)：

　　謝謝主持人，謝謝在坐的各位，今天我發(fā)言的題目是《論合同法和侵權(quán)法在固有利益保護(hù)上的分工與協(xié)作》，我的論文在下冊(cè)130頁(yè)，論文內(nèi)容較多，下面我簡(jiǎn)單匯報(bào)一下我的主要觀點(diǎn)。

　　我們國(guó)家合同法的學(xué)說(shuō)，很多學(xué)說(shuō)借鑒王澤鑒教授從德國(guó)介紹過(guò)來(lái)的學(xué)說(shuō)，認(rèn)為維護(hù)合同對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)和人身義務(wù)是合同的附隨義務(wù)之一，合同當(dāng)事人所附的附隨義務(wù)包括先合同義務(wù)，這是一種保護(hù)義務(wù)，但是侵權(quán)責(zé)任法基本的義務(wù)也正在于保護(hù)人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益。所以說(shuō)對(duì)于固有利益的保護(hù)，合同法侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)該怎樣分工協(xié)作，一方面涉及到法律選擇適用的問(wèn)題，另外一個(gè)方面涉及到我們?cè)诰幾朊穹ǖ涞倪^(guò)程當(dāng)中怎么樣對(duì)債法的體系做一個(gè)基本的安排。我的基本思考包括以下三個(gè)方面。

　　第一方面，從充分救濟(jì)的角度來(lái)說(shuō)，怎么樣來(lái)充分救濟(jì)受害人的權(quán)益。因?yàn)閯偛胖v到固有利益交由合同法來(lái)保護(hù)，所謂的保護(hù)義務(wù)的制度加以保護(hù)，這是從德國(guó)法所發(fā)展出來(lái)的，事實(shí)上，我們對(duì)德國(guó)法進(jìn)行考察的話，發(fā)現(xiàn)德國(guó)民法典當(dāng)中，他們?cè)诤髞?lái)實(shí)施的過(guò)程中之所以發(fā)展出由合同法對(duì)當(dāng)事人的固有利益進(jìn)行保護(hù)，原因在于德國(guó)立法中對(duì)于合同法和侵權(quán)責(zé)任法的安排，對(duì)于受害人的救濟(jì)的力度是不一樣的。比如訴訟時(shí)效的長(zhǎng)度等等這一些方面存在很大的差異，因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任法在這一方面對(duì)當(dāng)事人的固有利益保護(hù)非常的不利，所以德國(guó)法才另辟蹊徑，在合同法中發(fā)展出保護(hù)義務(wù)的制度，通過(guò)借用合同法中的規(guī)則來(lái)加強(qiáng)對(duì)受害人的救濟(jì)，而從我國(guó)目前合同法和侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)的制度來(lái)看，在我國(guó)對(duì)于固有利益的保護(hù)來(lái)看，合同法的規(guī)則并不像德國(guó)那樣明顯優(yōu)于侵權(quán)法的規(guī)則。通過(guò)對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，我們國(guó)家并不需要像德國(guó)法那樣，將相對(duì)人固有利益的保護(hù)作為一個(gè)保護(hù)義務(wù)。通過(guò)借用合同法的規(guī)則來(lái)彌補(bǔ)侵權(quán)責(zé)任法中對(duì)受害人救濟(jì)不足的問(wèn)題，這是第一個(gè)方面。

　　第二方面，從民法體系合理的角度來(lái)看，即使是在德國(guó)，他們司法實(shí)踐通過(guò)合同法保護(hù)義務(wù)制度對(duì)當(dāng)事人的固有利益加以保護(hù)，但德國(guó)民法主流學(xué)者認(rèn)為保護(hù)義務(wù)的本質(zhì)就是對(duì)固有利益的保護(hù)，從這個(gè)角度老說(shuō)，他們認(rèn)為實(shí)踐當(dāng)中處理這些案件本質(zhì)上應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的范疇，應(yīng)當(dāng)盡可能回歸到侵權(quán)責(zé)任法中去，交由侵權(quán)責(zé)任法處理。而在我國(guó)，從體系追求來(lái)看，我們應(yīng)該盡可能地理性的調(diào)和合同法和侵權(quán)責(zé)任法的界限，盡可能縮小二者之間適用范圍的重合，盡可能避免二者的競(jìng)合。如果對(duì)受害人來(lái)說(shuō)，其對(duì)固有利益所享有的請(qǐng)求權(quán)發(fā)生了競(jìng)合，一個(gè)方面，在我們國(guó)家，合同法的保護(hù)并不優(yōu)于侵權(quán)責(zé)任法，另一方面，我國(guó)司法實(shí)踐和學(xué)說(shuō)來(lái)看，受害人如果主張合同法上的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，就不能獲得精神損害賠償。所以，很多學(xué)說(shuō)認(rèn)為可以競(jìng)合，實(shí)際上是給了受害人一個(gè)法律的陷阱而已，所以從民法的體系的合理化角度來(lái)看，我們也不應(yīng)當(dāng)借鑒德國(guó)法上保護(hù)義務(wù)制度。

　　接下來(lái)我匯報(bào)一下我對(duì)于我國(guó)固有利益保護(hù)應(yīng)有分工兩方面的看法。

　　第一方面，在我們國(guó)家，侵害固有利益的損害賠償，原則上應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任法，所謂保護(hù)義務(wù)不應(yīng)確定為合同法中附隨義務(wù)的類型。特別是首先應(yīng)當(dāng)明確的是在自然人在經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所內(nèi)遭受人身?yè)p害的情形應(yīng)當(dāng)用侵權(quán)責(zé)任法而不是合同法。在德國(guó)法的司法實(shí)踐當(dāng)中，當(dāng)事人之間互負(fù)保護(hù)義務(wù)并不斷擴(kuò)大這種義務(wù)時(shí)的典型案例都是這種在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所遭受人身?yè)p害這樣的情形，在我們國(guó)家的本世紀(jì)初，也曾出現(xiàn)過(guò)以合同法的而保護(hù)義務(wù)的理論來(lái)對(duì)合同關(guān)系之中對(duì)當(dāng)事人去進(jìn)行保護(hù)的類似的案例，最典型的上海的銀河賓館的案件，所涉及到的也是遭受人身傷害的情形，但是通過(guò)我國(guó)十多年的探索實(shí)踐，從整體上面來(lái)看，我們國(guó)家的實(shí)務(wù)界已經(jīng)放棄了這一路徑，基本上形成了原則上僅以侵權(quán)責(zé)任法來(lái)歸責(zé)的格局。我們從侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)條文來(lái)看，也可以認(rèn)為它已經(jīng)為承擔(dān)這樣的使命做了充分的準(zhǔn)備。因此這一格局和合同法和侵權(quán)責(zé)任法的本質(zhì)基本一致，我國(guó)民法典的編纂中應(yīng)當(dāng)要堅(jiān)持這樣的思路。侵權(quán)法對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)，一個(gè)方面，我們并不否認(rèn)合同當(dāng)事人之間存在的特殊合同關(guān)系可能會(huì)對(duì)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的具體適用產(chǎn)生某種影響，它可能是判斷當(dāng)事人是否具有過(guò)失，以及判斷過(guò)失大小的時(shí)候所應(yīng)該要考慮的因素，但是原則上只有侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則無(wú)法獨(dú)立實(shí)現(xiàn)對(duì)于固有利益的保護(hù)的時(shí)候，我們才應(yīng)當(dāng)以合同法作為補(bǔ)充，兼顧固有利益的保護(hù)。

　　第二方面，固有利益的侵害也有可能對(duì)于合同關(guān)系的存續(xù)產(chǎn)生影響，也就是說(shuō)可能導(dǎo)致受損害方享有合同解除的權(quán)利，合同雙方存在特殊關(guān)系可能給當(dāng)事人一方侵害另外一方固有利益的可能性。在一方當(dāng)事人從事某種不作為或者作為的時(shí)候，如果使得這樣一種風(fēng)險(xiǎn)具有了現(xiàn)實(shí)的高度可能性時(shí)，為了避免當(dāng)事人固有利益實(shí)際上受到損害，或者說(shuō)遭受更大的損害，法律應(yīng)當(dāng)要賦予可能遭受這種損害的當(dāng)事人從這種特殊的合同中解放出來(lái)的權(quán)利，這種權(quán)利在合同成立了之后，就表現(xiàn)成為合同的解除權(quán)，也就是說(shuō)如果一方當(dāng)事人極有可能會(huì)利用合同關(guān)系的延續(xù)所帶來(lái)的這種機(jī)會(huì)嚴(yán)重的侵害另外一方當(dāng)事人的固有利益，那么對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)可以解除合同，從而消除這種相應(yīng)的危險(xiǎn)。一方在極有可能侵害另外一方的固有利益的時(shí)候