中國法學(xué)會比較法學(xué)研究會 中國民法學(xué)研究會

　　轉(zhuǎn)型時期的民法典編纂學(xué)術(shù)研討會綜述

　　張建文[1] 李紅玲[2] 廖磊[3]

　　(西南政法大學(xué)民商法學(xué)院;重慶;401120)

　　由中國法學(xué)會比較法學(xué)研究會、中國民法學(xué)研究會、西南政法大學(xué)主辦，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院、西南政法大學(xué)創(chuàng)新型國家建設(shè)法治研究院承辦的中國法學(xué)會比較法學(xué)年會于2016年4月16日在重慶順利召開。

　　20世紀(jì)90年代蘇聯(lián)解體以后，獲得獨立的原蘇聯(lián)各加盟共和國和東歐及亞洲一些社會主義國家紛紛放棄計劃經(jīng)濟(jì)體制，并重新制定了自己的民法典。這些轉(zhuǎn)型國家20余年頒布施行民法典的經(jīng)驗和教訓(xùn)，對于目前同樣處于向市場經(jīng)濟(jì)過渡的中國民法典的制定無疑具有借鑒意義?！八街梢怨ビ瘛?。本次研討會即嘗試從比較法的視角審視中國當(dāng)前編纂民法典可能存在的問題，并探討解決辦法。

　　本次研討會的主要議題圍繞“轉(zhuǎn)型時期的民法典編纂”進(jìn)行，開放性的探討民法典編纂的基本問題、體系結(jié)構(gòu)及具體制度的應(yīng)然設(shè)計和科學(xué)表達(dá)。以比較法為視角關(guān)注當(dāng)下熱火朝天的中國民法典編纂，將會是怎樣一番景象?

　　一、民法典編纂的基本問題

　　高祥教授認(rèn)為，比較法的研究方法對民法典的編纂很重要，我們應(yīng)當(dāng)參照俄羅斯、德國、法國及拉美等國家的程序，采用集思廣益的方法編纂民法典。

　　(一)民法典編纂的理念設(shè)計

　　1.商品交換平等觀與民法典

　　徐國棟教授對民法的平等觀進(jìn)行重新解讀。在社會主義和前社會主義國家的《民法典》及其總則中，關(guān)于平等的規(guī)定非常多，但是在西方國家的《民法典》及其總則中，關(guān)于平等的規(guī)定極少、甚至沒有。他認(rèn)為，出現(xiàn)此現(xiàn)象的原因在于宏觀思維的推理錯誤，以商品交換平等類推整個民法的平等。事實上，民法只是特定國家立法權(quán)的客體，適用對象是特定國家的公民，這意味著一定的特權(quán)。民法是一種身份法，是適用于俗人的身份法;在它旁邊還有適用于神人、軍人的身份法，這些人的權(quán)利能力與俗人是不一樣的。

　　2.民法典的革命性

　　王志華教授認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)是確立和保障民事權(quán)利的法典。我國作為一個轉(zhuǎn)型國家，市場經(jīng)濟(jì)體制并沒有真正建立，私權(quán)利的基礎(chǔ)不牢固，為響應(yīng)高層設(shè)計而快速炮制出中國民法典沒有問題，但民法典很有可能或者就會是貫徹蘇俄精神的具有中國特點的民法典。

　　3.市場經(jīng)濟(jì)與民法典

　　岳彩申教授提出民法典的編纂應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)三個結(jié)合，即結(jié)合當(dāng)代世界文明的進(jìn)程、結(jié)合市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及結(jié)合現(xiàn)在最新科學(xué)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，尤其包括現(xiàn)代化的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。

　　趙萬一教授提出不同意見，他認(rèn)為民法典的編纂首先應(yīng)當(dāng)解決其目的性，不應(yīng)與市場經(jīng)濟(jì)保持密切聯(lián)系。第一，民法典不是一個簡單的文本設(shè)計，更多是一種精神、一種理念、一種文化，是抽象適用于社會的帶有基礎(chǔ)性、普遍性的規(guī)則，更重要得目的是利用其自身的豐富的文化和強(qiáng)大的功能展現(xiàn)中國的法治文化和法治精神。第二，中國需要一部更具有目的性、純凈性的且廣闊視野的民法典。民法典不能與市場經(jīng)濟(jì)掛鉤，不負(fù)載市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的任務(wù)，如果把民法與市場經(jīng)濟(jì)掛鉤，它會沖淡民法典的人文性。

　　柳經(jīng)緯教授贊成民法典不能僅僅服務(wù)于市場經(jīng)濟(jì)的觀點，但同時又認(rèn)為民法的發(fā)展與市場化改革是分不開的。

　　(二)如何編纂民法典

　　翟新輝副教授認(rèn)為，編纂民法典的意義不單在理清民法，編纂好一部民法典應(yīng)當(dāng)考慮如何讓民法典的編纂實現(xiàn)保障財產(chǎn)權(quán)和弘揚自由的目標(biāo)及制定民法典和一般的地方立法之間的關(guān)系。此外很重要的是立法機(jī)關(guān)成立一個立法編纂委員會。

　　1.民法典的分解與立法模式

　　目前學(xué)界對“法典化”存在兩種不同的觀點：一是“法典化”是概念體系化的一種結(jié)果，現(xiàn)在大陸的學(xué)者以及絕大部分的法學(xué)家也覺得“法典化”必定是體系化、規(guī)范化、成文化的一種模式，而不是簡單的法律匯編;二是法典化不僅僅是體系化，還有一種分解化的。

　　張禮洪教授認(rèn)為，所有成文化的、具有法律效力的法律文件都是法典。他提醒民法典的編纂不能陷入邯鄲學(xué)步的結(jié)局，中國沒有必要向外國人特別是德國人學(xué)習(xí)，中國現(xiàn)行的立法模式屬于“混合法系”，可將其比喻為太陽系結(jié)構(gòu)，民法通則就是太陽，各種單行法是行星，司法解釋是彗星及國際公約等，是很有價值的一種編纂模式。這種模式立法成本非常低，很多國家特別是發(fā)達(dá)國家都在向“分解化”轉(zhuǎn)變和學(xué)習(xí)。

　　王涌教授認(rèn)為，分解體系是上個世紀(jì)七十年代一個意大利的教授提出。Decodificazione和法律上的分解是兩個不同的概念。去法典化的主要特點是在特別法的沖擊下，作為普通法的法典作用降低，而非分解。將Decodificazione作為法典分解的依據(jù)存在邏輯問題。

　　冉昊副研究員認(rèn)為，無論是“法典化”還是“非法典化”，“系統(tǒng)化”還是“非系統(tǒng)化”要取決于時代的具體需要。現(xiàn)階段中國民法應(yīng)當(dāng)是一部權(quán)利法。不同的社會主體的各種權(quán)利，隨著社會的不斷發(fā)展，社會交往的形式多樣，產(chǎn)生更多的沖突，故運用“科斯定理”式的方式把這些沖突劃分好，做出一部好的民法典。

　　2.民主化立法與民法典的編纂

　　范雪飛副教授認(rèn)為，編纂民法典絕對不能是學(xué)術(shù)界的自娛自樂，而應(yīng)該廣泛的聽取社會民眾的意見。民法典應(yīng)該是公共產(chǎn)品，這個公共產(chǎn)品就不應(yīng)該是學(xué)者們，甚至絕對不應(yīng)該是民法學(xué)者們才去思考的問題，它應(yīng)該尋求全社會的共識。這個共識包括幾個層次：當(dāng)然最重要的是我們學(xué)者的共識，首先是法學(xué)學(xué)者的共識，然后是其他學(xué)科學(xué)者的共識，然后是整個知識界的共識，最后是在最大可能的程度上形成的民眾的共識。既然民法典編纂是一個制作公共產(chǎn)品的過程，那么在制作這個公共產(chǎn)品的過程中，我們是不是也可以在某種程度上對民眾進(jìn)行啟蒙?

　　黃家鎮(zhèn)副教授表示不贊同此種民主化的立法，民法是一門科學(xué)，必須滿足科學(xué)性的要求，民眾參與會影響民法典的質(zhì)量。

　　徐國棟教授指出在一些國家，民法典都是討論出來的。最新頒布的阿根廷民商法典是強(qiáng)權(quán)通過的，這引起了反對者的退席抗議，是不是在關(guān)門與閉門之間選擇一個中立之道更妥?

　　張禮洪教授提出民眾參與非技術(shù)性的、實質(zhì)性的價值判斷，而具體技術(shù)性制度設(shè)計是學(xué)者的任務(wù)。

　　孫鵬教授提出了誰對民眾進(jìn)行啟蒙的疑問，并質(zhì)疑在我國特殊的社會背景下，能否醞釀出所謂的民事權(quán)利以及民事法律，即便答案是肯定的，又何以判斷這樣的法律足夠撐起一部民法典。

　　(三)民法典的功能

　　1.民法典的憲法功能

　　王涌教授對民法和憲法涇渭分明這一觀點作了深入反思。他認(rèn)為：第一，要重新認(rèn)識民法、《民法典》與公法的關(guān)系，高度重視民法是憲法基本權(quán)利邏輯構(gòu)建的母體和基礎(chǔ)。民法是公法和私法上權(quán)利邏輯構(gòu)建的基體，故《民法典》本身就是一部權(quán)利宣言，而不僅是私法的權(quán)利宣言，還是公法的權(quán)利宣言。這種宣言主要涉及兩種權(quán)利，一種是財產(chǎn)權(quán)，一種是人格權(quán)?！睹穹ǖ洹窇?yīng)當(dāng)涵攝完善財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)。立法上應(yīng)該在《民法典》中加入“財產(chǎn)權(quán)總則”統(tǒng)領(lǐng)整個物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及其他財產(chǎn)權(quán)，以及超越物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的共有的財產(chǎn)結(jié)構(gòu);在《民法典》中完善人格權(quán)的規(guī)定，無論其是否獨立成編，最重要是要把人格的利益細(xì)化、具體化，從而對其進(jìn)行全面保護(hù)。第二，重視《民法典》對憲法上權(quán)利的續(xù)造功能，此功能可以直接予以規(guī)定，亦可通過民法解釋學(xué)進(jìn)行解釋。主要涉及兩個問題，一個是憲法上的集體所有制，另一個是憲法上的自然資源和國家所有權(quán)。第三，高度重視《民法典》的效力階位。民法典的位階本身對低階位的公法具有壓制功能，這種壓制性是實質(zhì)上的憲法功能。第四，重新認(rèn)識《民法典》中基本原則的功能。西方國家在民法裁判過程中不斷引用憲法的價值，我國自“齊玉玲案”始亦有民事裁判采用憲法原則的巨大的現(xiàn)實需求。中國的民法典為何不能把憲法上最具意義、最現(xiàn)實的規(guī)定轉(zhuǎn)化為民法上的基本原則，供民事裁判和實踐?

　　2.民法典的功能追求——公權(quán)力對私權(quán)利的干預(yù)

　　張力教授認(rèn)為，民法典編纂在政治上的起點，是黨在十八屆四中全會報告市場法治建設(shè)里面提到加強(qiáng)法治建設(shè)，編纂民法典。這是政治意圖對民法工具的選擇性保留培育，再選擇性利用的工具理性使然。民法無法拒絕這種政治決定，在這里民法可能是一盤很大的棋上的一顆棋子，民法很難擺脫自己被招安的宿命。即使如此，亦應(yīng)注意民法的制度中立。他提出：“民法如果是蘇永欽所說的老子道的理論那樣當(dāng)然是很好的，但社會主義民法尤其是物權(quán)法很可能是當(dāng)不成老子的，也許就是個保長，保長就保長吧，保長也有王保長這樣的好保長啊。你發(fā)揮好保長的作用，不也可以高屋建瓴的建立起公法私法的界限嗎。但最擔(dān)心的就是明明是個保長，卻做著老子夢。你就是個保長，連保長都當(dāng)不好的保長，那才是萬劫不復(fù)?！?/span>

　　徐國棟教授贊成張教授對于國家極端擔(dān)憂的觀點，但不能把國家過度的妖魔化。

　　牟瑞瑾教授贊成民法典編纂過程中，警惕公權(quán)力對私權(quán)利的過度干預(yù)。

　　王涌教授認(rèn)為，在民法典中寫入憲法條款可能產(chǎn)生抑制國家公權(quán)力的作用，如將作為憲法條款的征收拆遷補(bǔ)償寫入物權(quán)法實際上抑制了國家公權(quán)力。

　　(四)公、私法關(guān)系的協(xié)調(diào)

　　目前關(guān)于公法和私法的協(xié)調(diào)問題，學(xué)界存在兩種思路：一是民法上評價和公法上的評價可以做不同對待;二是法的秩序上應(yīng)該是統(tǒng)一的，其中一個基本的方法是公法的優(yōu)位。

　　黃忠教授認(rèn)為，協(xié)調(diào)好公、私法規(guī)范不僅需要制度構(gòu)建，更需要觀念更新。絕對化的公、私法二元論認(rèn)識割裂了公法與私法的關(guān)聯(lián)，而且還會制造公法與私法的抵牾。公法優(yōu)位論的認(rèn)識雖可實現(xiàn)部門法律間的一致性，并在一定程度上契合了個人獨立責(zé)任的法理念，但卻不合中國國情，且易損害基本權(quán)利的實現(xiàn)。法秩序的統(tǒng)一不能做機(jī)械理解，而應(yīng)基于憲法價值的原點，以實質(zhì)法秩序之統(tǒng)一的角度進(jìn)行把握，并在憲法價值以及立法目的范圍內(nèi)，容忍公法判斷與民法判斷之間所可能出現(xiàn)的差異。

　　徐國棟教授提出了幾個異議：第一，根據(jù)憲法的研究者的研究，constitution不是憲法，按圖索驥，他們找到的憲法的歷史很短，而實際上古人用來表達(dá)憲法的詞匯非常多，黃教授所引用的這個國家穩(wěn)定的法應(yīng)該是憲法的定義，而不是公法的定義。第二，“私法被界定為市民社會的法，公法則被界定為政治國家的法”是黑格爾的觀點而非羅馬人的觀點。第三，“烏爾比安提出公法與私法劃分的時候正值古羅馬帝國向君主專制轉(zhuǎn)變之時，古代民主制下對政體和國家治理問題的言論自由逐漸喪失，法學(xué)家們將公法研究視為畏途?！笔遣回?fù)責(zé)任的說法，在烏爾比安之后還有法學(xué)家在繼續(xù)研究公法，公法的著作很多。第四，引用的張俊浩“羅馬法視私人平等和自治為終極關(guān)懷, 對于權(quán)力猖獗懷報高度的怵惕之心, 以至于試圖用公法私法的‘楚河漢界’去阻隔”是有問題的。西塞羅關(guān)于公法的定義是關(guān)于預(yù)立權(quán)行使的法。預(yù)立權(quán)是調(diào)兵、生殺予奪的權(quán)利。關(guān)于公權(quán)力運用的法都是公法，西塞羅的這個公法定義比烏爾比安早了400年。它的定義是運用預(yù)立權(quán)進(jìn)行城邦治理的法。

　　徐潔教授認(rèn)為，對公法上否認(rèn)的行為，私法可以在一定程度上認(rèn)可其行為效力，因為公法和私法所追求的目的和價值是不同的。但把比例原則放到憲法價值框架下去研究是值得思考的。

　　孫麗巖副教授認(rèn)為，純粹的私法是不存在的，如民商法中存在著行政法內(nèi)容，尤其是現(xiàn)在流行的BOT，即建設(shè)經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓，是私營企業(yè)參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，向社會提供公共服務(wù)的一種形式，亦稱為特許權(quán)。因此，民法典弘揚私權(quán)利的同時，不能忽略與行政法的關(guān)系。

　　二、民法典的體系結(jié)構(gòu)

　　(一)法律事實與法律行為的分與合

　　王洪教授認(rèn)為，法國民法在法律行為和法律事實二分理論的基礎(chǔ)之上還存在主觀權(quán)利學(xué)說，這使得法國人對自由、對意思自治、對私法自治的追求貫穿于整個民法典，并通過具體的法律制度予以體現(xiàn)。故行為本身就構(gòu)成了民法的法源，體現(xiàn)于《法國民法》著名的1143條，把合同這種最普遍最重要的法律雙方行為等同于雙方自己為自己制定的法律?！斗▏穹ā烽_創(chuàng)了一種體系結(jié)構(gòu)范式并通過這種結(jié)構(gòu)真正的實現(xiàn)了意思自治或私法自治。而德國的法律事實理論使得真正意義上的法律行為與其他不是按照人的主觀意思設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系放在一起，故德國法在合同的定位上沒有準(zhǔn)確的反映出這樣一類特殊的最終實現(xiàn)民法意思自治精神的領(lǐng)域。因此，我們要重新審視債法結(jié)構(gòu)，合同與其他法定之債本質(zhì)相差太大;民法學(xué)界要反思民法調(diào)整的方法。

　　王涌教授提出，法律行為是否應(yīng)當(dāng)被刪除值得思考。法律行為中除了合同行為，還有兩種被忽視的行為，一種是許可行為，還有一種是授權(quán)行為。是否有可能對這三種事實上存在完全不同的法律行為作出一個提取公因式?

　　孫鵬教授不贊同王洪教授的觀點，盡管法國沒有民事法律事實這個上位概念，但卻對法律行為和法定行為進(jìn)行了區(qū)分。僅僅是因為一個上位概念判斷私法自治不再自治有些武斷。

　　張禮洪教授認(rèn)為，民事法律行為只是作為法學(xué)專業(yè)術(shù)語的存在，而世界各國的民法典亦沒有明確定義民事法律行為，即使明確定義對具體司法實踐亦無意義。故民事法律行為的討論在民事理論研究領(lǐng)域進(jìn)行而無需上升到民法典中。

　　(二)民事特別法與民法典

　　1.商事立法與民法典

　　劉文科博士認(rèn)為，民法和商法是具有共通性的，商法應(yīng)當(dāng)在民法中尋找到根基才是合格的民法典。民法典的編纂應(yīng)當(dāng)重視四種規(guī)則：已經(jīng)形成的民商統(tǒng)一規(guī)則;民商區(qū)分明顯的規(guī)則;以民事活動為基礎(chǔ)的規(guī)則;以商事活動為基礎(chǔ)的規(guī)則。民法典是作為私法一般法的民法的法典化形態(tài)，它除了要考慮民法自身的體系之外，不能忽視作為特別私法的商法的存在。目前民法學(xué)界提出的民商合一，恰恰是民商分立。沒有實現(xiàn)民法典作為民法和商法之共同一般法的地位，故需要我們以整個私法的視野統(tǒng)籌安排民法規(guī)范與私法規(guī)范，并進(jìn)而改進(jìn)民法，使民法能夠真正容下商法。

　　孫鵬教授認(rèn)為我國目前的立法選擇包括正在進(jìn)行的民法典制定，事實上或許還沒認(rèn)識到民商有別，有時候民法過于商法化，如買賣合同中規(guī)定的買受人的質(zhì)量異議期限。

　　2.知識產(chǎn)權(quán)法與民法典

　　黃匯教授認(rèn)為，從民法發(fā)展的歷史和知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的路徑來看，知識產(chǎn)權(quán)法入典也是必然的選擇。理由是21世紀(jì)人類的財產(chǎn)主要由信息、物質(zhì)和能量組成，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)作為保護(hù)信息財產(chǎn)的一個最核心重要手段，在整個知識經(jīng)濟(jì)的社會當(dāng)中功不可沒。

　　王涌教授贊成黃匯教授知識產(chǎn)權(quán)法入典的主張。猶如在物權(quán)法中，法定主義亦是知識產(chǎn)權(quán)的一個重要原則，而知識產(chǎn)權(quán)單行法并沒有予以規(guī)定。因此在民法典的總論中財產(chǎn)法總則部分應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)，這是民法典邏輯體系的要求。

　　張禮洪教授提出不同意見。他認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法具有獨特性，是適用專門解釋原則和規(guī)則進(jìn)行指導(dǎo)的規(guī)范群，沒有必要將知識產(chǎn)權(quán)法納入民法典。

　　孫鵬教授認(rèn)為，各民事特別法入典應(yīng)當(dāng)建立一個合理、正當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)，而學(xué)界對此標(biāo)準(zhǔn)幾乎沒有關(guān)注，他提出了重要性的標(biāo)準(zhǔn)。但孫鵬教授認(rèn)為，重要性能否成為民法典內(nèi)容容量及內(nèi)容排序的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍需進(jìn)一步論證。此外，值得考慮的是，納入民法典的內(nèi)容是否比不被納入民法典的內(nèi)容更為重要呢?

　　(三)新型權(quán)利與民法典

　　目前學(xué)者們對祭祀權(quán)的價值定位并沒有達(dá)成共識，民族信仰抑或封建迷信?劉云生教授認(rèn)為，信仰是個人自由，基于身份權(quán)產(chǎn)生的祭祀行為是正當(dāng)?shù)?。他以祭祀?quán)為視角對新型權(quán)利入典的問題表達(dá)了看法。

　　祭祀權(quán)從羅馬法時代，從中國的西周時期到現(xiàn)代延續(xù)，未來民法典如何設(shè)置其位置?劉云生教授認(rèn)為，有三種方案：第一人格權(quán)獨立成編，于人格權(quán)項下規(guī)定祭祀權(quán)專條;第二，于《總則》中專項規(guī)定祭祀權(quán)。第三，于《物權(quán)法》、、《侵權(quán)責(zé)任法》中進(jìn)行特別保護(hù)。其中，第一種方案最為合理。關(guān)于人格權(quán)獨立成編，王利明教授立場最為堅定且十年來持之不懈，對于人格權(quán)成編之必要性、可能性闡述既精到有致，其方案亦極具可操作性。此外，人格權(quán)獨立成編可彰顯祭祀權(quán)之重要性，亦為其它單行法進(jìn)行獨立保護(hù)提供立法淵源，還可在邏輯上、價值上實現(xiàn)同質(zhì)同構(gòu)，維護(hù)成文法之內(nèi)在統(tǒng)一性。他還指出，我國目前對私祭的保護(hù)遠(yuǎn)遜于公祭保護(hù)，立法層面不解決好亡者的問題，生者的問題就更難解決。祭祀解決的是生者如何抱有一種敬畏之心，包涵了敬畏神靈，敬畏自然，敬畏亡靈，并借此強(qiáng)調(diào)對身份權(quán)、人格權(quán)以及相應(yīng)財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，維系整個民族最基本的價值。

　　蘇亦工教授贊成劉教授的觀點，認(rèn)為祭祀權(quán)是中國文化的重要組成部分，民法典關(guān)注生者，亦應(yīng)關(guān)注亡者。

　　牟瑞瑾教授認(rèn)為，祭祀權(quán)的本質(zhì)是對人的尊重的問題。人的尊嚴(yán)應(yīng)當(dāng)在民法典的編纂中得以體現(xiàn)，祭祀權(quán)是微觀的，但提醒人們更加關(guān)注人格權(quán)的問題。同時，他對劉教授提出的第一種方案表示贊同。

　　肖厚國教授對祭祀權(quán)能否成為民法典中一項獨立的權(quán)利提出了質(zhì)疑。他認(rèn)為，祭祀所涉及的尸體、墳?zāi)?、祭品等問題可以由物權(quán)法、侵權(quán)法及人格權(quán)法予以解決，無需規(guī)定為獨立的權(quán)利。

　　黃家鎮(zhèn)副教授認(rèn)為，民法應(yīng)當(dāng)有其自身限度，利益保護(hù)有層次，法條表達(dá)有限度。并不是人類產(chǎn)生某一種欲望且這種欲望具有社會正當(dāng)性，就一定要將其權(quán)利化。不分層次的利益權(quán)利化未必是好事情。祭祀權(quán)權(quán)利化，那親吻權(quán)要不要權(quán)利化?將大家認(rèn)同的主觀上的欲望全部權(quán)利化可能不會是權(quán)利生成的時代而是災(zāi)難。有些利益不適合在民法上以權(quán)利的法條加以表達(dá)。再宏大、再精致的民法理論沒有科學(xué)的法條理論，它也不能轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€成功的民法典。法條理論絕對不僅僅是語言文字的加工問題。它在形式上是語言文字的排列組合，但實質(zhì)上是對理論的深化保護(hù)。

　　(四)參照條款的運用及其限度

　　黃家鎮(zhèn)副教授對民法典編纂中參照條款的運用及其限度問題提出了看法。他認(rèn)為，參照法條本質(zhì)上是法定類推的一種情形，除了是避免立法的繁復(fù)、啰嗦而使用的一種立法技術(shù)外，還發(fā)揮了體系效應(yīng)、保證法制統(tǒng)一。此外，它達(dá)到運用現(xiàn)有法條覆蓋將來或未被規(guī)定案情的這樣一種作用，如同法第174條。因此，參照式法條在確保體系的統(tǒng)一性和整個系統(tǒng)的完整性上發(fā)揮了非常重要的作用。他還指出，參照性法條除了考慮法律評價的類似性，還要考慮事物本質(zhì)結(jié)構(gòu)相似性，違背事物本質(zhì)結(jié)構(gòu)的相似性的法律評價上的強(qiáng)行擬合會產(chǎn)生非常嚴(yán)重的法條缺陷。

　　王涌教授將參照條款的存在歸結(jié)為法律漏洞。他認(rèn)為，在沒有參照立法的情況下，依據(jù)法律漏洞的一般原理，法官還是應(yīng)該適用參照其他法條。而且法律漏洞并非價值的缺失，是作為一種邏輯結(jié)構(gòu)上的問題存在的。

　　三、民法典的具體制度

　　(一)民事主體

　　1.“其他組織”及其主體地位

　　“其他組織”作為一個法律用語，見諸于我國現(xiàn)行法。其義如何，其制度構(gòu)建如何?

　　柳經(jīng)緯教授認(rèn)為，法律文本上的“其他組織”并不一個內(nèi)涵和外延具有確定性的法律概念。用以指稱不具有法人資格的組織的“其他組織”，同樣具有不確定性。實踐證明，試圖構(gòu)建一個不同于法人制度的“其他組織”主體制度，實在是勉為其難。必須轉(zhuǎn)換思路，回到問題的原因?qū)用嫔希瑒h去法人應(yīng)具備“能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任”這一要件，明確規(guī)定只要依法成立的組織或團(tuán)體即具有法人資格。這樣，即可將哪些需要主體制度支撐的“其他組織”納入法人的范疇，以解決它們的主體地位歸屬問題。否則，勉強(qiáng)設(shè)計出來的“其他組織”將可能是一個法律的怪物。

　　2.宗教法人制度

　　仲崇玉副教授認(rèn)為，要系統(tǒng)構(gòu)建宗教法人制度，必須既要做好頂層設(shè)計，又要仔細(xì)解決其中的法律技術(shù)問題。具體而言，應(yīng)當(dāng)解決好以下五個方面的基本問題：一是宗教法人制度的任務(wù)和宗旨，這是構(gòu)建宗教法人制度的法理前提，也是政策前提。二是宗教組織內(nèi)涵與外延的確定，這是建立宗教法人制度的社會學(xué)基礎(chǔ)，如果不考察現(xiàn)實社會中的宗教組織類型、結(jié)構(gòu)和特征，宗教法人制度將失去實踐上的針對性和有效性。三是宗教法人的類型設(shè)計，不僅包括宗教法人內(nèi)部亞類型設(shè)計，而且還包括宗教法人作為整個民法法人體系中的子體系如何定位的問題，這是將宗教法人制度納入民法總體法人制度的必經(jīng)之路，同時也涉及各類宗教組織的功能、結(jié)構(gòu)的規(guī)范以及監(jiān)督方式等諸多方面。四是法人登記的實體與程序設(shè)計，這方面是實踐中被詬病較多的，必須結(jié)合宗教法人制度的頂層設(shè)計重新構(gòu)建。五是善后問題，即未登記宗教組織的法律地位問題，包括其政治合法性的獲得方式和團(tuán)體權(quán)益的行使和保護(hù)問題。

　　(二)遺忘權(quán)

　　隨著信息的固化和信息的獲取的便捷，“遺忘權(quán)”和“被遺忘權(quán)”問題隨之而來，并上升到個人安全、公共安全和國家安全的高度。目前學(xué)界對遺忘權(quán)存在三種觀點：一是作為隱私權(quán)的一部分;二是作為與隱私權(quán)不同的信息權(quán);三是作為信息權(quán)的一部分。

　　王娜副教授認(rèn)為，信息法領(lǐng)域、民商法領(lǐng)域的遺忘和刑事法領(lǐng)域的遺忘并不相同?，F(xiàn)在隨著科技的發(fā)展，刑事法領(lǐng)域主要是對記憶的運用，而在民法領(lǐng)域，遺忘與記憶發(fā)生翻轉(zhuǎn)，遺忘成為一種常態(tài)，人類的歷史是與遺忘作斗爭的歷史。因此，現(xiàn)在信息流動的變化對權(quán)利的構(gòu)造提出了新的挑戰(zhàn)。故需要一個統(tǒng)一的信息依附權(quán)利來配置“遺忘權(quán)”，在各個部門法中進(jìn)行設(shè)計。

　　徐國棟教授提出了異議，認(rèn)為人類的歷史是與記憶作斗爭的歷史，被遺忘權(quán)實質(zhì)是在引進(jìn)美國的私生活權(quán)的時候進(jìn)行的一種本土化，是一種權(quán)利的類型。

　　徐潔教授認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)大幅度傳輸前，被遺忘權(quán)就已經(jīng)出現(xiàn)在一些判例中，只不過網(wǎng)絡(luò)催生了這樣的權(quán)利在更廣泛的范圍內(nèi)被注意到?！氨贿z忘權(quán)”實質(zhì)上是一種個人發(fā)展的保護(hù)措施，它有其的倫理基礎(chǔ)比如中庸之道，實際上可以理解為是一種“被遺忘權(quán)”的倫理上的基礎(chǔ)。但刑法和民法兩個領(lǐng)域的遺忘權(quán)存在很大的差別：刑法上的遺忘主要表現(xiàn)在不處罰、不懲罰層面;民法上的遺忘權(quán)更多的體現(xiàn)在不傳播。

　　(三)無權(quán)代理中被代理人信賴損害賠償責(zé)任

　　目前國內(nèi)對無權(quán)代理中被代理人的信賴損害賠償責(zé)任這一問題并沒有深入的研究，為何產(chǎn)生此問題?羅瑤副教授認(rèn)為，產(chǎn)生這一問題的根本原因是表見代理，因此應(yīng)當(dāng)對其嚴(yán)格限制：一是確立可歸責(zé)性這樣一個構(gòu)成要件，而且應(yīng)該將可歸責(zé)性這一要件狹義地解釋為僅限于授權(quán)行為;二是表見代理的構(gòu)成應(yīng)該要求第三人必須是善意且無過失。無過失的構(gòu)成要件意味著在第三人表見代理當(dāng)中必須有一個審核義務(wù)，沒有盡到該審核義務(wù)則必然構(gòu)成了過錯，排除表見代理的適用，而構(gòu)成被代理人的信賴損害賠償責(zé)任，這是建立被代理人信賴損害賠償責(zé)任相當(dāng)重要的一步。

　　羅瑤副教授還指出，民法典編纂活動是立法精英主義的表現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)法典的安全價值，對法官自由裁量權(quán)的限制。在強(qiáng)調(diào)安全價值的同時，也相應(yīng)的保證平等和正義，這肯定將導(dǎo)致法律的僵化。而社會生活的豐富多彩，社會案件的形形色色要求法律應(yīng)當(dāng)具有靈活性和彈性。她認(rèn)為，除了在民法中強(qiáng)調(diào)一般原則以及不確定性概念以外，更重要的是在立法過程中注意精細(xì)化，打破近代民法以來二元論的觀點。此種模式才能更加適應(yīng)社會生活，才能實現(xiàn)真正的實質(zhì)上的正義。職是之故，在立法過程中，如何平衡法典安全性、靈活性、平等性是必須重點關(guān)注的問題。

　　(四)民法錯誤制度

　　梅偉副教授認(rèn)為，為了貫徹私法自治和保護(hù)交易安全，意思表示錯誤應(yīng)區(qū)分為表示錯誤與動機(jī)錯誤。表示錯誤可導(dǎo)致法律行為被撤銷，但應(yīng)采納理性人規(guī)則和可歸責(zé)性理論對撤銷權(quán)予以限制;而動機(jī)錯誤原則上不影響法律行為的效力，只有重大的動機(jī)錯誤才被視為表示錯誤。動機(jī)錯誤的重大性不應(yīng)局限于交易上認(rèn)為重要的性質(zhì)錯誤，而應(yīng)由法院依據(jù)利益衡量方法裁判。這種錯誤區(qū)分模式適應(yīng)了當(dāng)今信息社會的需要，具有重要的實踐意義。而法律行為要素錯誤的一元模式存在很大的弊端，不宜采用。我國民法上的重大誤解制度屬于一元錯誤模式，應(yīng)當(dāng)予以變革。未來我國民法典應(yīng)借鑒《德國民法典》、《歐洲合同法原則》所規(guī)定的錯誤制度，在信賴保護(hù)原則下以區(qū)分模式為基礎(chǔ)構(gòu)建意思表示錯誤制度。

　　徐國棟教授認(rèn)為，現(xiàn)有的三個俄羅斯民法典譯本，兩本譯為錯誤，一本譯為重大誤解，以此推論，錯誤和重大誤解可能是一個意思。

　　(五)典當(dāng)制度

　　目前規(guī)范典當(dāng)業(yè)的規(guī)范主要是《典當(dāng)管理辦法》，因其屬于行政規(guī)章，法律位階較低，以致于權(quán)威性不夠，難以承載保護(hù)和促進(jìn)典當(dāng)業(yè)發(fā)展的重任。此外，《典當(dāng)管理辦法》的部分規(guī)定還與物權(quán)法、擔(dān)保法等基本法律存在沖突。

　　涂詠松副教授認(rèn)為，未來民法典應(yīng)當(dāng)將典當(dāng)制度納入其中。鑒于我國現(xiàn)代典當(dāng)制度對傳統(tǒng)典當(dāng)制度的繼承與異化，民法典在規(guī)制該制度時應(yīng)遵守時代特征，只有在對典當(dāng)作出準(zhǔn)確定性的基礎(chǔ)上，方可確定債權(quán)實現(xiàn)方式的限制、出當(dāng)作為典當(dāng)關(guān)系成立條件、期外綜合費以及不動產(chǎn)典當(dāng)綜合費的禁止收取以及絕當(dāng)后違約金的限制等法律適用規(guī)則。

　　徐潔教授指出，典當(dāng)行業(yè)是偏離于社會的整個金融秩序的一個部分。典當(dāng)制度處于整個法律體系的“陰暗”面。其中，綜合管理費用的收取實質(zhì)是收取借貸利息，這是合法的。但現(xiàn)在的典當(dāng)行業(yè)與古代的典當(dāng)行業(yè)有很大差別：古代的“典”在現(xiàn)代法治中已經(jīng)不存在，只存在“當(dāng)”，而且“當(dāng)”實質(zhì)上也僅僅限于3萬元以下金額，其他的都適用我們物權(quán)法上的質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)等。

　　(六)留置權(quán)規(guī)則

　　《物權(quán)法》的留置權(quán)規(guī)則較之原來的《擔(dān)保法》及《擔(dān)保法解釋》，有兩個重要變化。第一，擴(kuò)大了留置權(quán)的適用范圍，擔(dān)保法規(guī)定僅適用于承攬等法定的列舉的情形，而現(xiàn)在的物權(quán)法規(guī)定為適用于所有的債權(quán)，也就是說所有的債權(quán)類型，無論是法定之債還是意定之債，還是意定之債合同中中的不同類型的債務(wù)都適用于留置權(quán)。第二，新增設(shè)了商事留置權(quán)規(guī)則。

　　徐銀波副教授提出不同意見，他認(rèn)為：其一，置權(quán)有雙重效力。留置人可以拒絕返還留置物而且可以優(yōu)先受償。被侵權(quán)的債權(quán)人、不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)人比意定擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先受償沒有道理可言;其二，司法實踐對法定之債的留置權(quán)適用極少，幾乎沒有;其三，從比較法的角度分析，德國、法國、日本它的法定質(zhì)權(quán)、先取得權(quán)、法定優(yōu)先受償權(quán)相當(dāng)于我們的留置權(quán)，但都屬于特定類型的合同之債。

　　(七)民事責(zé)任體系

　　如何建立科學(xué)合理的民事責(zé)任體系?方樂坤博士認(rèn)為，我國民法典民事責(zé)任體系的選擇上，至少應(yīng)把握四點：一是提高立法預(yù)見性，根據(jù)今后“分則”的面貌合理設(shè)計“總則”;二是應(yīng)以人本價值至上為基本理念，著眼于人的整體保護(hù)，以恢復(fù)和保持人格之圓滿狀態(tài)為根本目標(biāo);三是宜對現(xiàn)代社會實際保持必要的適應(yīng)度，不宜明確地造成契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任在制定法層面的尖銳對壘;四是繼承《民法通則》的既有體例，采用有限度的統(tǒng)一責(zé)任法。

　　(以上材料，系根據(jù)研討會現(xiàn)場錄音整理，未經(jīng)報告人和發(fā)言人核實。如有問題，請與比較法學(xué)研究會秘書處聯(lián)系。秘書處信箱：complawchina@126.com)

　　[1] 張建文，西南政法大學(xué)博士生導(dǎo)師、教授，民法、比較私法。

　　[2] 李紅玲，漢族，西南政法大學(xué)2014級博士研究生，民商法專業(yè)。

　　[3] 廖磊，漢族，西南政法大學(xué)2014級博士研究生，民商法專業(yè)。