2017年9月16日至17日，“中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會2017年年會暨民法典婚姻家庭編立法重大問題研討會”在蘇州大學(xué)王健法學(xué)院隆重召開。此次會議由中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會主辦，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院承辦。來自全國各地法學(xué)院校、科研機構(gòu)、法律實務(wù)部門的160余位專家學(xué)者出席本次會議。本次會議學(xué)術(shù)研討的主要議題為民法典婚姻家庭編立法相關(guān)問題，與會者分別圍繞以下八個專題進行了研討：(1)民法典婚姻家庭編的立法理念、(2)民法典婚姻家庭編的基本原則、(3)結(jié)婚制度、(4)夫妻關(guān)系、(5)親子關(guān)系制度、(6)監(jiān)護制度、(7)收養(yǎng)制度、(8)離婚制度?，F(xiàn)根據(jù)本次年會的交流論文和小組討論發(fā)言情況，將與會代表研討的主要問題與學(xué)術(shù)觀點綜述如下：

　　一、民法典婚姻家庭編的立法理念

　　關(guān)于民法典婚姻家庭編的立法理念，有學(xué)者提出，我國在制定民法典婚姻家庭編時，既要傳承中國優(yōu)秀的法律文化傳統(tǒng)，也要繼受國外先進的立法經(jīng)驗，在具體制度的設(shè)計與構(gòu)建中，要強化國家保護家庭的責任，穩(wěn)定婚姻，支持家庭，追求性別關(guān)懷，實現(xiàn)兒童權(quán)利優(yōu)先，弘揚婚姻家庭的主流價值觀。另有學(xué)者提出，我國親屬立法應(yīng)當注重個體權(quán)益，以個體主義為前提承認每一個家庭成員具有獨立人格，同時兼顧家庭本位的整體主義，強調(diào)行使權(quán)利和履行家庭義務(wù)具有一致性，保持和促進家庭內(nèi)部情感的升華，形成尊重互助、和諧穩(wěn)定的家庭關(guān)系。還有學(xué)者提出，親屬法既具有私法的屬性，又受到國家公權(quán)力的干預(yù)、國際人權(quán)法的保障;在親屬法領(lǐng)域，國家的適度干預(yù)有利于保障家庭弱勢成員的利益，但為了避免干預(yù)的不當性，在具體案件中應(yīng)引入比例原則來進行判斷和限制;隨著“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定被加入憲法，我國親屬法的立法也應(yīng)突出尊重和保障人權(quán)的精神和理念，應(yīng)從人權(quán)的角度加強保護婚姻家庭成員的權(quán)利，在立法、司法中體現(xiàn)社會性別意識，以此喚起民眾、婚姻家庭成員對他人、對方的婚姻家庭權(quán)利的尊重。

　　關(guān)于家的價值，有學(xué)者提出，婚姻家庭法的制度設(shè)計需要以家為本，例如可考慮進一步推進家事審判的專門化。有學(xué)者提出，我國家庭立法缺乏總體的家庭政策，缺乏指導(dǎo)性、方向性的頂層設(shè)計，在其他立法中也缺乏家庭的視角，正是由于這種對婚姻法本質(zhì)的認知缺乏，使得民法和社會法的界限不夠清晰，銜接不夠，救濟制度不足，建議推進家庭政策和家庭制度設(shè)計，從頂層推動家庭倫理和家庭文化建設(shè)。也有學(xué)者提出，在婚姻立法中，應(yīng)當對家、家庭成員、近親屬等一些概念進行明確地界定，法律應(yīng)當重視對家庭成員的特殊保護，可借鑒德國家庭法在對家在稅收、醫(yī)療、福利等方面給予足夠的保護。

　　二、民法典婚姻家庭編與《民法總則》之關(guān)系

　　關(guān)于民法典之婚姻家庭編與《民法總則》之關(guān)系，有學(xué)者提出，婚姻家庭法雖歸于民法典體系但應(yīng)具有相對獨立性，應(yīng)妥善處理好《民法總則》與民法分則關(guān)系的銜接及協(xié)調(diào)，特別要協(xié)調(diào)好《民法總則》與婚姻家庭編(親屬編)的關(guān)系及法律適用的沖突等，應(yīng)恪守和明確家事立法的價值取向和定位，堅守和突出婚姻家庭法的倫理性，重構(gòu)婚姻家庭倫理的核心價值(利他奉獻)，樹立和增強社會性別意識，培育和提升契約理念及理性意識。另有學(xué)者提出，在民法典編纂的當下，婚姻家庭編仍應(yīng)當保持其相對獨立性，首先，應(yīng)充分考量其特有的倫理價值，注重弱者利益保護與鞏固婚姻家庭;其次，婚姻家庭法律制度之高度社會化的傾向，要求國家能夠做好適度的干預(yù)，糾正違法，實現(xiàn)婚姻家庭法保護弱者的功能;再次，民法典的制定應(yīng)充分考量婚姻家庭編的獨有價值，在突出婚姻家庭法獨立性的基礎(chǔ)上，以民事法律制度的一般原理作為補充，才能充分發(fā)揮民法典中婚姻家庭編立法的功能和價值。

　　關(guān)于婚姻家庭編的通則，有學(xué)者提出，我國自1950年《婚姻法》以來就存在規(guī)定原則和總則的立法傳統(tǒng)，此次民法典編纂，自不應(yīng)輕易拋棄這一立法傳統(tǒng)。另有學(xué)者提出，依據(jù)婚姻家庭法身份法的基本屬性，調(diào)整對象的特殊性，以及維護和諧家庭關(guān)系的使命，應(yīng)有符合自身特點的通則性規(guī)定。

　　關(guān)于《民法總則》之民事法律行為規(guī)范在婚姻家庭編中的適用，有學(xué)者提出，身份行為雖然屬于民事法律行為，但其與財產(chǎn)行為相比，具有一定的特殊性，這決定了既不能完全排除《民法總則》中民事法律行為規(guī)范在婚姻家庭編的適用，但也不能不區(qū)分情況而一概予以適用，而應(yīng)以民事法律行為規(guī)范是否有悖于身份行為的性質(zhì)而為判斷。民事法律行為在身份行為中的適用可以分為三種情形，即原則上可以適用于身份行為的法律規(guī)范、可以通過解釋適用于身份行為的法律規(guī)范、以及原則上不適用于身份行為的法律規(guī)范?；橐黾彝ゾ幱嘘P(guān)身份行為的制度設(shè)計，應(yīng)在理順民事法律行為與身份行為關(guān)系的基礎(chǔ)上，對《民法總則》之民事法律行為規(guī)范予以取舍及制度創(chuàng)新。

　　三、民法典婚姻家庭編的基本原則

　　關(guān)于民法典婚姻家庭編的基本原則，有學(xué)者提出，婚姻家庭編基本原則的重構(gòu)應(yīng)當體現(xiàn)我國婚姻家庭立法的傳承性與連續(xù)性，并且體現(xiàn)對《民法總則》基本原則的具體化與補充性，體現(xiàn)基本原則在整個婚姻家庭立法中的地位與作用。因此，婚姻家庭編應(yīng)當繼續(xù)堅持和遵循現(xiàn)行《婚姻法》所規(guī)定的基本原則，同時將兒童最大利益原則明確規(guī)定為婚姻法的基本原則，并明確規(guī)定婚姻家庭編基本原則的強制性與彌補法律漏洞的功能，在法無明確規(guī)定時，法官可根據(jù)自由裁量權(quán)將抽象的基本原則的精神轉(zhuǎn)化為具體規(guī)范進行裁判。另有學(xué)者提出，應(yīng)當首先刪除計劃生育原則和禁止家庭暴力原則，因為此二原則皆有單行法予以明確規(guī)定，并且也不是嚴格的私法原則;其次，應(yīng)當將“保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益”原則予以細化，明確“未成年人利益優(yōu)先”原則，并參酌域外立法例，將“無獨立生活能力的其他家庭成員”納入弱勢保護的對象。此外，盡管《民法總則》已經(jīng)規(guī)定了“權(quán)利義務(wù)的一致性”和“不得濫用民事權(quán)利”，但婚姻家庭編仍然有進一步進行有針對性的具體規(guī)定的必要。

　　四、結(jié)婚制度

　　(一)彩禮返還

　　有學(xué)者提出，彩禮糾紛在基層的司法實踐中大量存在，作為一種民間習(xí)俗，彩禮返還的處理現(xiàn)在主要是靠習(xí)慣法來調(diào)整，這種利用民間樸素的正義來解決糾紛的做法恰恰體現(xiàn)了制度供給的不足，因此，彩禮糾紛的解決規(guī)則不能停留在司法解釋的層面，在婚姻家庭編中應(yīng)當設(shè)立對彩禮糾紛解決的條款。還有學(xué)者也提出，彩禮是傳統(tǒng)儀式認可的結(jié)婚的必備環(huán)節(jié)，應(yīng)當遵循民法公序良俗的原則，有必要對彩禮問題進行規(guī)定。

　　(二)法定婚齡

　　關(guān)于法定婚齡，有學(xué)者提出，應(yīng)降低法定婚齡，并取消男女年齡差，理由在于：現(xiàn)行法定婚齡的規(guī)定高于人們的生理成熟年齡，并且不利于保護現(xiàn)實存在的低齡結(jié)婚情況，此外，年齡差的設(shè)計是因為男性生理年齡成熟比女性晚，但法定婚齡的規(guī)定，男女均已成年，不存在年齡差的問題。有學(xué)者提出，為體現(xiàn)男女平等的原則，也建議取消男女年齡差，同等對待。但也有學(xué)者認為，應(yīng)保持現(xiàn)有的結(jié)婚年齡不變。因為，其一，根據(jù)我國民政部2014年社會服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計公報的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，當年25-29歲辦理結(jié)婚登記占結(jié)婚總?cè)丝诒戎刈疃?，?8.0%，比上年提高2.8個百分點。也就是說，當年我國男女登記結(jié)婚的高峰年齡是在25歲至29歲之間，這表明隨著我國社會經(jīng)濟文化的發(fā)展，九年制義務(wù)教育的普及，人們的文化程度普遍提高，2014年履行結(jié)婚登記的男女中有近四成實際上是實行的晚婚;其二，男女達到的生理成熟年齡，并不意味著就能夠結(jié)婚，結(jié)婚的當事人雙方需要具有能夠擔任為之夫或妻、為人之父或母的心理成熟和一定的經(jīng)濟能力，因此從有利于男女青年在工作與學(xué)習(xí)中促進心理成熟和積累一定的結(jié)婚成家經(jīng)濟條件看，我國現(xiàn)行的法定婚齡可以維持不變。

　　(三)禁婚疾病

　　關(guān)于禁婚疾病，有學(xué)者提出，應(yīng)保留法定的禁止結(jié)婚的疾病之規(guī)定，在婚姻法中作概括性規(guī)定，在婚姻登記條例中可具體進行規(guī)定。關(guān)于是否需要強制婚檢，有學(xué)者提出，應(yīng)當恢復(fù)強制婚檢，因為結(jié)婚不僅是個人的事，它直接影響到婚姻的對方當事人以及子女，甚至是影響社會，對于婚檢的結(jié)果應(yīng)當在婚姻當事人之間進行公示，賦予婚姻當事人知情權(quán)和選擇權(quán)，也有利于婚后家庭的穩(wěn)定，同時，禁婚疾病的立法規(guī)定也隱含了對強制婚檢的要求。而另有學(xué)者提出，不應(yīng)當恢復(fù)強制婚檢。從國外立法看，目前外國的結(jié)婚立法中都沒有強制婚檢的規(guī)定。這體現(xiàn)了尊重婚姻當事人的意思自治，把是否進行婚檢的權(quán)利交給婚姻當事人。如果婚姻當事人一方隱瞞本人的禁婚疾病而結(jié)婚，久治不愈導(dǎo)致婚姻關(guān)系難以維持的，他方可以請求離婚。

　　(四)結(jié)婚程序

　　關(guān)于結(jié)婚程序，有學(xué)者提出，應(yīng)對儀式婚和登記婚給予同等保護，將事實婚姻也納入婚姻法的保護范疇。但也有學(xué)者提出，儀式婚的認定比較困難，應(yīng)沿用現(xiàn)有規(guī)定，仍然堅持實行登記婚制。此外，還有學(xué)者提出關(guān)于婚姻登記程序瑕疵的行政救濟途徑，建議婚姻登記機關(guān)在當事人提出結(jié)婚登記申請或離婚登記申請后，在準予登記前，對滿足登記條件的申請進行公告，公告期屆滿后，沒有異議或者異議不成立的予以登記，否則，駁回當事人的請求。有學(xué)者提出，應(yīng)當建立婚姻登記審查期和實質(zhì)審查制度，并建立婚姻登記瑕疵的行政補正制度，行政補正可以依申請也可依職權(quán)行使。

　　(五)無效婚姻與可撤銷婚姻

　　關(guān)于無效婚姻與可撤銷婚姻的立法模式，有學(xué)者提出，《民法總則》對民事行為的效力問題規(guī)定了無效民事行為和可撤銷民事行為，結(jié)婚也是民事法律行為，理應(yīng)與民事法律行為的相關(guān)規(guī)定一致，因此，應(yīng)采用雙規(guī)制的立法模式，保留無效婚姻和可撤銷婚姻制度。還有學(xué)者提出，要進一步科學(xué)地界定無效婚姻和可撤銷婚姻的原因，適當?shù)財U大可撤銷婚姻的范圍，將當事人意思表示虛假、意思表示錯誤的結(jié)婚均作為可撤銷婚姻來處理。在對無效婚姻和可撤銷婚姻的處理，有學(xué)者提出，應(yīng)當改變目前由婚姻登記機關(guān)和人民法院區(qū)別處理的制度，建議采用單一的訴訟程序，統(tǒng)一人民法院處理。

　　(六)同居關(guān)系

　　關(guān)于同居關(guān)系，有學(xué)者提出，應(yīng)當對同居的概念進行界定，不局限于是與異性共同生活，可表述為與他人共同生活，即同性婚姻雖區(qū)別于婚姻關(guān)系但也要適度保護。另有學(xué)者提出，婚姻家庭編立法時可以對非婚同居關(guān)系做原則性規(guī)定，采取契約保護模式，為將來制定相關(guān)的單行法律法規(guī)保留立法空間。

　　五、夫妻關(guān)系

　　(一)夫妻人身關(guān)系

　　關(guān)于夫妻人身關(guān)系制度，有學(xué)者提出，當代夫妻人身關(guān)系法應(yīng)以男女平等為基礎(chǔ)，制定民法典婚姻家庭編時，其結(jié)構(gòu)上宜設(shè)立“婚姻效力”一章，分設(shè)兩節(jié)規(guī)定“夫妻相互之間的權(quán)利和義務(wù)”和“夫妻財產(chǎn)制”，分別規(guī)定婚姻當事人人身上的效力和財產(chǎn)上的效力。具體而言，立法除了繼續(xù)保留夫妻家庭地位平等、相互尊重、互負扶養(yǎng)義務(wù)外，應(yīng)當增加規(guī)定夫妻互負共同生活的義務(wù)負和忠誠義務(wù)。此外，夫妻各自獨立的姓名權(quán)，因其他民事法律已明文規(guī)定，婚姻法無必要重復(fù)規(guī)定。

　　(二)婚姻家庭財產(chǎn)法的價值取向

　　有學(xué)者提出，家庭財產(chǎn)法應(yīng)采用家庭本位觀念對待家庭財產(chǎn)問題，處理好私法自治與國家干預(yù)、交易安全與家庭財產(chǎn)安全兩對關(guān)系，從而維護家庭穩(wěn)定與整體利益，保護家庭中相對弱勢成員，尤其是女性的權(quán)益。在未來的“民法典婚姻家庭編”財產(chǎn)法部分的編纂過程中，應(yīng)當區(qū)分市場經(jīng)濟規(guī)則與家庭規(guī)則兩種不同性質(zhì)的規(guī)則，將婚姻家庭編的財產(chǎn)法部分定位為家庭規(guī)則予以設(shè)計，以便契合婚姻家庭不同于市場經(jīng)濟與市民社會之倫理。另有學(xué)者提出，財產(chǎn)法在夫妻財產(chǎn)關(guān)系的適用中應(yīng)保持謙抑，在我國民法典婚姻家庭編在編纂中，應(yīng)當引入社會性別視角，制定專門的家庭財產(chǎn)法來調(diào)整夫妻財產(chǎn)關(guān)系，這樣才能促進夫妻關(guān)系的和諧，維護社會的穩(wěn)定。

　　(三)夫妻財產(chǎn)制的類型

　　關(guān)于夫妻財產(chǎn)制的類型，有學(xué)者提出，目前的婚后所得共同制契合我國的基本國情與社會傳統(tǒng)觀念，應(yīng)當予以維持。有學(xué)者提出，建議實行婚后勞動所得共同制，在家務(wù)勞動社會化、價值化的背景下，婚后勞動所得共同制能夠較大限度地實現(xiàn)夫妻之間的利益。也有學(xué)者提出，夫妻法定財產(chǎn)制的設(shè)立應(yīng)利于維護夫妻感情，而婚后勞動所得共同制能夠更好地維護夫妻之間的感情。還有學(xué)者提出，為了更直接地維護財產(chǎn)所有權(quán)人的合法利益，減少夫妻財產(chǎn)糾紛，有必要強化夫妻約定財產(chǎn)制度的適用，并提升夫妻財產(chǎn)約定的法律效力，建議在結(jié)婚登記申請時，提交的材料中增加雙方對于婚姻財產(chǎn)狀況的約定或聲明，并建立起相應(yīng)的夫妻財產(chǎn)約定的公示制度。

　　關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制的立法模式，主要有兩種觀點：有學(xué)者主張，應(yīng)借鑒法國民法典、德國民法典中約定財產(chǎn)制的規(guī)定，在民法典婚姻家庭編中列舉幾種財產(chǎn)制類型以供當事人選擇，即采取封閉式的約定財產(chǎn)制。另有學(xué)者主張，既可以設(shè)立幾種財產(chǎn)制類型供夫妻選擇，還應(yīng)當設(shè)置一個彈性條款，允許夫妻雙方自愿約定其財產(chǎn)關(guān)系，即采取開放式的立法模式，這樣更有利于滿足夫妻的需求。

　　(四)夫妻共同財產(chǎn)

　　1.夫妻共同財產(chǎn)范圍的認定

　　關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)范圍的認定，有學(xué)者提出，共同財產(chǎn)范圍的認定僅以夫妻關(guān)系存續(xù)期間作為要件是不合理的，婚姻關(guān)系本質(zhì)上是一種人身關(guān)系，其不能直接產(chǎn)生財產(chǎn)法上的效力，法律只能在人身關(guān)系的領(lǐng)域施加強制性規(guī)定，而財產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域則應(yīng)當遵守意思自治原則，同時，在結(jié)婚登記申請時，可以規(guī)定增加雙方對約定財產(chǎn)狀況的聲明，并著力強化夫妻財產(chǎn)的公示，而在法定財產(chǎn)制下，夫妻的個人財產(chǎn)的范圍，也應(yīng)當做進一步的明晰化處理。

　　2.部分產(chǎn)權(quán)房屋

　　所謂部分產(chǎn)權(quán)房屋，有學(xué)者認為，它是一種在自然人與政府之間實行按份共有的財產(chǎn)，共有住房人的房屋處分權(quán)受到限制，即在夫妻離婚就共有產(chǎn)權(quán)房進行分割時，其處理規(guī)則如下：對于購房未滿五年的，由政府對自然人共有部分進行購買，夫妻因政府回購所得價款則由雙方協(xié)商處理，對于滿五年而離婚的，夫妻均不想要房屋的，由政府回購，一方想要的，評估后由要房一方給予貨幣補償，而雙方都想要的，則應(yīng)實行競價規(guī)則，價高者得，然后由取得房屋一方給予對方貨幣補償。

　　3.夫妻間的贈與財產(chǎn)

　　關(guān)于夫妻間的贈與財產(chǎn)，有學(xué)者主張，夫妻間贈與行為具有無償性但不具有身份附隨性，夫妻間贈與行為應(yīng)統(tǒng)一適用《合同法》的規(guī)定，贈與人享有任意撤銷權(quán)和法定撤銷權(quán)。在受贈人嚴重侵害贈與人與贈與人近親屬的人身權(quán)利和嚴重侵犯贈與人的財產(chǎn)權(quán)利或者受贈人對贈與人有法定的夫妻扶養(yǎng)義務(wù)而不履行或者受贈人不履行約定義務(wù)的情形下，贈與人有權(quán)利行使法定撤銷權(quán)。

　　(五)夫妻共同債務(wù)

　　關(guān)于夫妻共同債務(wù)，學(xué)者們主要提出以下觀點：其一，《婚姻法司法解釋二》第24條的問題在于，沒有將夫妻共同債務(wù)的可規(guī)定范圍明確限定為夫妻日常家事生活之中，從而導(dǎo)致絕大多數(shù)超過夫妻日常家事生活范圍的債務(wù)均被納入夫妻共同債務(wù)的范圍，因此應(yīng)當對《婚姻法司法解釋二》第24條的規(guī)定作限縮解釋，將可推定的夫妻共同債務(wù)明確限制在日常家事生活中。其二，當前適用《婚姻法司法解釋二》第24條之規(guī)定，難免影響不知情配偶的利益，而倘若意欲實現(xiàn)債權(quán)人與非舉債方之間的平衡，則可以考慮直接選擇將法定夫妻財產(chǎn)制改革為增益共同制，以便減少不知情配偶的損失。其三，《婚姻法司法解釋二》第24條的規(guī)定，對于司法實務(wù)而言，推定規(guī)則能夠較好地保護債權(quán)人的利益，而該條的根本問題并非存在于文本上，而是存在于法院未盡審慎的夫妻共同債務(wù)的事實查明義務(wù)。其四，對夫妻共同債務(wù)的認定，可以以《婚姻法司法解釋二》首先采取相對寬泛的推定態(tài)度，再基于各種各樣的因素對債權(quán)人的追訴設(shè)定一系列限制。

　　六、親子關(guān)系制度

　　(一)親子關(guān)系確認之訴

　　關(guān)于親子關(guān)系確認之訴，有學(xué)者提出，親子關(guān)系確認訴訟涉及親人之間的血統(tǒng)，從國家層面而言，具有較強的公益性，因此，這一關(guān)系不容當事人隨意處分，為了求證血統(tǒng)的真實性，法院往往需要進行職權(quán)探知和職權(quán)調(diào)查，盡量查明親子關(guān)系人之間的血緣關(guān)系;從私人層面而言，親子關(guān)系又具有較強的私密性，親子關(guān)系訴訟也需要尊重當事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當給當事人基本的程序保障，讓當事人有發(fā)表意見的機會;從保護利益層面看，親子確認訴訟應(yīng)當建立以“未成年人利益最大化”為核心的基本原則，在成人利益與未成年人利益出現(xiàn)沖突時，優(yōu)先保護未成年人利益。

　　(二)親子關(guān)系否認之訴

　　關(guān)于親子關(guān)系否認之訴，有學(xué)者提出，我國立法應(yīng)當在一定條件下承認第三人的否認權(quán)，這是兒童最大利益原則的要求，也是家庭權(quán)與血緣認知權(quán)保障的要求。此外，為了避免生父濫行認領(lǐng)權(quán)或否認權(quán)，傷及他人的婚姻家庭穩(wěn)定，有必要明確其享有否認權(quán)的條件。條件的設(shè)置應(yīng)考慮避免違背兒童最大利益原則的情況發(fā)生：其一，提出否認之訴，其必須有證據(jù)證明其血統(tǒng)上的生父身份;其二，子女未與推定父親形成實際家庭關(guān)系;其三，生父有明確的撫養(yǎng)意愿;以上三點缺一不可。

　　(三)探望權(quán)

　　關(guān)于探望權(quán)，有學(xué)者提出，我國現(xiàn)行立法對探望權(quán)僅做了原則性的規(guī)定，這已遠遠不足以應(yīng)對司法實踐之需求。首先，在探望權(quán)的主體方面，如果將探望權(quán)視為監(jiān)護權(quán)之特定權(quán)能，那么探望權(quán)只能由非直接撫養(yǎng)的父或者母來行使，只有在特定情況下，才允許例外地給予祖父母探望權(quán);但如果將探望權(quán)的主體定位于未成年子女，權(quán)利的利益是其與家庭成員的見面交往，則考慮到家庭的完整性，確實應(yīng)當擴大至其他家庭成員。其次，從探望權(quán)主體角度看，應(yīng)當不能容忍其“被動”接受直接撫養(yǎng)方遷徙而導(dǎo)致其探望子女產(chǎn)生不利益之狀態(tài)，應(yīng)當從程序上與實體上賦予其相當?shù)臋?quán)利，即應(yīng)當賦予其在遷徙之前的知情權(quán)與異議的權(quán)利，而不能只賦予嗣后的間接救濟，并且，因遷徙而導(dǎo)致的探望權(quán)行使的額外成本的負擔，立法也應(yīng)當有原則性的規(guī)定。另有學(xué)者提出，探望權(quán)是父母子女關(guān)系所衍生的自然權(quán)利，不是父母獨享的權(quán)利，子女也應(yīng)有此權(quán)利;且應(yīng)將探望權(quán)的主體擴大至祖父母等近親屬，如今的生活節(jié)奏過快，父母忙于工作無暇照顧子女，常由祖父母等親屬對兒童進行照顧，他們之間的感情比起父母子女關(guān)系而言更甚。

　　(四)代孕

　　關(guān)于是否應(yīng)當立法規(guī)制代孕行為，有學(xué)者提出，我國有很大的代孕市場，目前出現(xiàn)的種種問題并不是說代孕是不可取的，僅僅表明我國法律尚未發(fā)揮應(yīng)有的規(guī)制作用，我國應(yīng)當有限制的開放代孕，提倡非商業(yè)代孕，而不是簡單地嚴令禁止一切代孕行為。另有學(xué)者還提出，應(yīng)在一定程度上放開對代孕的管制，允許符合特定條件、有生育意愿但因疾病無法生育的配偶在醫(yī)院等衛(wèi)生機構(gòu)的嚴格監(jiān)管下，在利他代孕的幫助下借助科技手段實現(xiàn)生育子女的夢想，這與我國現(xiàn)階段適度鼓勵生育的人口政策相符。

　　關(guān)于代孕制度的構(gòu)建，有學(xué)者提出，首先，應(yīng)將委托代孕的群體限定于已婚的配偶中;其次，必須在法律條文中對代孕中涉及的所有相關(guān)操作程序進行嚴格規(guī)定，并且嚴格禁止代孕過程中因家庭喜好的性別篩選和墮胎;再次考慮到代孕母親在整個妊娠過程中付出的巨大辛勞且?guī)椭懈改冈杏律谴心赣H對其身體享有的健康權(quán)，應(yīng)規(guī)定代孕母親專有的代孕協(xié)議撤銷權(quán)。

　　關(guān)于代孕子女之撫養(yǎng)歸屬，有學(xué)者提出，從子女出生到六個月階段推定為代孕母獲得撫養(yǎng)權(quán)對子女最有利，六個月以后委托方撫養(yǎng)對子女更為有利，一方與代孕子女形成事實撫養(yǎng)關(guān)系的情況下確認“身份占有”效力，通過司法確認認可其與子女間親子關(guān)系。雙方都不愿意撫養(yǎng)孩子時由代孕母向法院提起強制認領(lǐng)之訴，保障代孕子女權(quán)利和利益。另有學(xué)者提出，從兒童最大利益原則考量，由于代孕本就對代孕子的父母子女關(guān)系帶來了很多不確定性，因此，宜規(guī)定代孕母親在子女出生后兩周內(nèi)享有將自己登記為代孕子法定母親的權(quán)利，這有利于盡快穩(wěn)定代孕后的親子關(guān)系，符合代孕子的最大權(quán)益。

　　七、監(jiān)護制度

　　(一)監(jiān)護制度立法體例

　　關(guān)于監(jiān)護制度的立法體例，有學(xué)者提出，監(jiān)護制度與民事主體制度、親屬制度都存在關(guān)聯(lián)，相對而言，其與親屬制度的關(guān)聯(lián)程度更為密切。因此，在《民法總則》對監(jiān)護作出一般性規(guī)定的同時，婚姻家庭編仍須對監(jiān)護作出具體規(guī)定?！睹穹倓t》中的監(jiān)護規(guī)定內(nèi)容應(yīng)包括為無民事行為能力人或限制民事行為能力人設(shè)置監(jiān)護人、無民事行為能力人或限制民事行為能力人的能力范圍、獲得或恢復(fù)完全民事行為能力時監(jiān)護終止。除此以外的其他有關(guān)監(jiān)護事務(wù)的具體規(guī)則規(guī)定在親屬編中。另有學(xué)者提出，《民法總則》監(jiān)護的規(guī)定與其所處的總則性定位不相符，作為總則的統(tǒng)攝功能發(fā)揮不足，為后續(xù)的婚姻家庭編監(jiān)護立法提供的空間有限，且在一定程度上偏離補充自然人民事行為能力這一立法原意。建議適當增強統(tǒng)攝力作用，在總則編的監(jiān)護規(guī)定中僅圍繞對自然人民事行為補充的回應(yīng)，在親屬編中具體規(guī)定監(jiān)護的內(nèi)容，以充分保護被監(jiān)護人權(quán)益。其理由在于：第一，這一立法模式與《民法通則》規(guī)定監(jiān)護的立法思維定式相銜接;第二，這是總則提取公因式的貫徹;第三，監(jiān)護制度的具體內(nèi)容非常復(fù)雜，位于總則過于龐雜，采取上述立法例可以保持體例上的協(xié)調(diào);第四，這能夠平衡對民事行為能力補足的功能與被監(jiān)護人利益保護的需要。

　　(二)監(jiān)護制度的具體內(nèi)容

　　關(guān)于未成年人的國家監(jiān)護，有學(xué)者提出，在現(xiàn)代社會，國家公權(quán)力大量主動介入親子關(guān)系是現(xiàn)代親屬法發(fā)展的重要趨勢?；橐黾彝ゾ幵谠O(shè)計監(jiān)護制度時，應(yīng)充分考慮國家行政機關(guān)、司法機關(guān)的不同職能和作用，使其在監(jiān)護各個環(huán)節(jié)以適當?shù)姆绞浇槿?，同時應(yīng)從完善法律規(guī)定的角度體現(xiàn)國家嚴謹、負責的態(tài)度。具體而言，建議在民法典婚姻家庭編中增設(shè)遺囑指定監(jiān)護人的生效、父母以外的自然人監(jiān)護、監(jiān)護監(jiān)督人、監(jiān)護人辭職、監(jiān)護終止時財產(chǎn)清算等條款，同時細化對監(jiān)護人職責的規(guī)定。另有學(xué)者提出，撤銷父母監(jiān)護人資格制度是我國監(jiān)護權(quán)制度體系中的重要組成部分，也是維護未成年人合法權(quán)益，保障其身心健康發(fā)展的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。但父母監(jiān)護權(quán)不得輕易撤銷也是基于父母所在的家庭是未成年人成長的最佳環(huán)境。因此，只有在父母實施嚴重的監(jiān)護侵權(quán)行為或者嚴重損害未成年人身心健康的其他行為時，國家才能介入，根據(jù)具體情形判決撤銷父母的監(jiān)護人資格。

　　關(guān)于成年人的行為能力之識別標準，有學(xué)者提出，在《民法總則》生效的前提下，建議對第21、22條中“不能(完全)辨認”和“自己行為”分別做目的解釋及擴張解釋，以“持續(xù)的(喪失或)部分喪失處理自己事務(wù)所需的辨別認識能力”作為行為能力欠缺的標準。同時，成年人“欠缺實施法律行為之能力”不再作為行為能力欠缺的判斷標準，其行為效力通過《民通意見》第67條第2款獲得確定無效之解釋，實現(xiàn)“有行為能力但無意思能力”時權(quán)益的救濟。另有學(xué)者提出，我國《民法總則》的成年監(jiān)護制度在行為能力制度、尊重本人余存能力、支援自主決定以及保障訴訟權(quán)利等方面，與《殘疾人權(quán)利公約》有較大差距。為滿足《公約》要求，我國應(yīng)對《民法總則》第22條作體系解釋、第24條作限縮解釋、第35條第3款作擴大解釋，以肯定本人的行為能力，對監(jiān)護的發(fā)生和終止采司法審查主義，同時，應(yīng)授權(quán)分編尤其是婚姻家庭編的立法，在該編增加關(guān)于監(jiān)護的多元化決定支援措施等內(nèi)容。

　　關(guān)于成年人監(jiān)護制度的內(nèi)容，有學(xué)者提出，目前《民法總則》還存在成年監(jiān)護制度比較粗略、被監(jiān)護人的范圍和適用條件不夠合理、監(jiān)護監(jiān)督制度未設(shè)立等不足，需要通過民法分則的制定，明確我國監(jiān)護制度的立法體例細化成年被監(jiān)護人的范圍，補充成年法定監(jiān)護制度的層次，規(guī)定成年意定監(jiān)護合同的主要內(nèi)容，建立監(jiān)護監(jiān)督制度和監(jiān)護人的辭任制度等，以全面完善我國監(jiān)護制度的體系和內(nèi)容。關(guān)于成年人意定監(jiān)護制度，有學(xué)者在評析瑞士成年人意定監(jiān)護制度的基礎(chǔ)上，提出以下我國成年人意定監(jiān)護制度完善的建議：首先，關(guān)于立法體例，成年人意定監(jiān)護分為一般措施和醫(yī)療措施兩種類型，其次，關(guān)于立法內(nèi)容，應(yīng)分別對一般措施和醫(yī)療措施的內(nèi)容進行具體的細化規(guī)定。對于一般措施，第一，補充一般措施設(shè)立內(nèi)容的指引規(guī)定;第二，補充一般措施的設(shè)立形式要件;第三，確立意定監(jiān)護人享有報酬權(quán)的條件; 第四，明確意定監(jiān)護人對費用支出的報銷權(quán);第五，增補意定監(jiān)護的變動情形;第六，擴大私力監(jiān)督主體的范圍;第七，補充公力介入監(jiān)護監(jiān)督的措施，包括增加強制登記程序;增加意定監(jiān)護開始的審查;增加強制申請撤銷意定監(jiān)護人的義務(wù)主體;補充監(jiān)護撤銷后意定監(jiān)護人的相關(guān)義務(wù)。對于一般醫(yī)療措施，第一，確立醫(yī)療措施的主體及內(nèi)容;第二，明確醫(yī)療措施的設(shè)立形式;第三，醫(yī)療措施的強制登記;第四，醫(yī)生查詢和履行醫(yī)療措施的職責;第五，醫(yī)療措施的其他規(guī)定。

　　八、收養(yǎng)制度

　　關(guān)于收養(yǎng)制度，有學(xué)者提出，收養(yǎng)制度應(yīng)回歸民法典中的婚姻家庭法，具體可以作如下安排：借鑒大陸法系國家的立法模式，將收養(yǎng)法作為婚姻家庭法的一部分，列于父母子女關(guān)系之后，其為確認建立親子關(guān)系的法律路徑之一;同時，考慮到中國婚姻家庭立法的傳統(tǒng)和收養(yǎng)制度及內(nèi)容的相對獨立性，應(yīng)當將收養(yǎng)制度單列一章，體現(xiàn)收養(yǎng)關(guān)系的獨特性。另有學(xué)者提出，《韓國民法》規(guī)定的收養(yǎng)制度類型包括完全收養(yǎng)和不完全收養(yǎng)，對未成年人的收養(yǎng)和對成年人的收養(yǎng)等，其立法理念與具體內(nèi)容值得我們借鑒。

　　九、離婚制度

　　(一)訴訟離婚

　　1.訴訟離婚程序之冷靜期

　　關(guān)于訴訟離婚程序的冷靜期，主要有兩種觀點：一是“肯定說”，有學(xué)者提出，應(yīng)設(shè)置離婚冷靜期以防止沖動型離婚;二是“否定說”，有學(xué)者提出，沒有必要在訴訟程序中增設(shè)離婚冷靜期制度，因為“沖動離婚”具有較高識別性、步入訴訟的離婚案件普遍難以有效挽救，離婚冷靜期制度缺乏現(xiàn)實合理性。

　　2.判決準予離婚的條件

　　關(guān)于判決準予離婚的標準，主要有兩種觀點，有學(xué)者提出，應(yīng)繼續(xù)采用“夫妻感情破裂”作為法定離婚標準，其理由在于，“感情破裂”較之“婚姻關(guān)系破裂”外延更廣，也更有利于保障夫妻一方的離婚自由，且更符合司法實踐經(jīng)驗和婚姻制度的發(fā)展趨勢。另有學(xué)者提出，應(yīng)采用“夫妻關(guān)系破裂”為標準，因為離婚是各種關(guān)系或者各種利益的分離，采“關(guān)系破裂”作為離婚標準，既可通過立法提醒當事人離婚不僅僅是感情問題，又有利于減少夫妻爭議的問題，緩和矛盾。

　　關(guān)于判決準予離婚的具體條件，有學(xué)者提出，現(xiàn)行法定離婚標準下的法定離婚條件應(yīng)得到補充和完善，以適應(yīng)不斷變化的離婚理由和婚姻家庭觀?；诖耍ㄗh在現(xiàn)有法定離婚條件的基礎(chǔ)上，增補“配偶一方有酗酒惡習(xí)屢教不改的”和“夫妻之間長期性生活不和諧的”兩項法定離婚條件。

　　(二)登記離婚

　　1.登記離婚的條件

　　關(guān)于登記離婚的條件，有學(xué)者提出，建議增加離婚年齡的法律限制，并且增設(shè)離婚冷靜期，例如：規(guī)定夫妻雙方結(jié)婚后應(yīng)當達到一定的期間(1年)才可以協(xié)議離婚，這樣可以避免因為家庭瑣事或者性格不合等出現(xiàn)的“閃離”現(xiàn)象。

　　2.登記離婚的程序

　　關(guān)于登記離婚的審查，有學(xué)者提出，建議增設(shè)離婚公示制度，婚姻登記機關(guān)應(yīng)當先審查其是否滿足基本條件，審核后應(yīng)當給予公示，如有不同意見者可提出書面異議，有關(guān)登記部門對此應(yīng)當進行真實性審查。這樣，不僅可以由婚姻登記機關(guān)進行真實性審查和監(jiān)督，也可以通過社會力量監(jiān)督當事人，減少惡意離婚、虛假離婚等現(xiàn)象的發(fā)生。

　　關(guān)于離婚時未成年子女利益的保護，有學(xué)者提出，10周歲以下的子女意思表達能力欠缺，其父母本應(yīng)該作為法定代理人保護其利益，但在有些離婚案件中，父母的利益與子女的利益沖突，有可能為了自己的利益而不顧子女的利益，由此應(yīng)當由婚姻登記機關(guān)或者相關(guān)機關(guān)來確定與此無利害關(guān)系的第三人擔任未成年子女的代表人，代表人應(yīng)當與父母就其未成年子女問題進行協(xié)商，以實現(xiàn)未成年子女利益的最大保護。而針對10周歲以上，18周歲以下的子女，由于他們基本能夠表達自己的真實意愿，因此當事人協(xié)議離婚應(yīng)當征求孩子的意愿，若其對于父母的離婚有不同意見，則可以向有關(guān)部門提出，相關(guān)部門核實后認為未成年孩子的利益可能得不到足夠保護時，將不再辦理離婚相關(guān)手續(xù)。

　　十、繼承法的基本原則

　　關(guān)于繼承法的基本原則，有學(xué)者認為，在法典化態(tài)勢下應(yīng)以雙層原則體系--基礎(chǔ)性體系和特殊體系--構(gòu)造繼承編的原則體系，建議將繼承編的基本原則表述為二原則：“保護私有財產(chǎn)繼承權(quán)原則”和“養(yǎng)老育幼原則”。

　　十一、法定繼承制度

　　關(guān)于法定繼承制度，有學(xué)者在對四川省被調(diào)查民眾的法定繼承觀念及相應(yīng)的遺產(chǎn)處理習(xí)慣進行實證調(diào)查分析的基礎(chǔ)之上，建議在“中國民法典繼承法編”編纂中，從以下方面完善法定繼承制度：堅持繼續(xù)規(guī)定“繼承權(quán)男女平等”，適度擴大法定繼承人的范圍和順序，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶的兒媳或女婿被改為可請求分得適當遺產(chǎn)人，增設(shè)配偶對原使用的遺產(chǎn)中家庭住房的先取權(quán)和終生居住權(quán)，增設(shè)后順序特殊法定繼承人對原使用的遺產(chǎn)住房及家庭生活用品的終生使用權(quán)。