四、主題發(fā)言

　　主題：

　　《民法典分編編纂中的重大疑難問題》

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　　主持人：

　　陳小君：中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長、廣東外語外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院院長、教授、博士生導(dǎo)師

　　各位理事、各位代表，大家上午好！按照會議的安排，今天上午的議程進行主題發(fā)言，這是非常重要的一個議程。按照會議的安排本次主題發(fā)言的主題是“民法典分編編纂中的重大疑難問題”。大家已經(jīng)看到，我們這個會議手冊上有6位發(fā)言人，所以時間相對比較緊張，請各位發(fā)言人遵守時間。下面我們有請第一位發(fā)言人，中國法學(xué)會副會長、中國法學(xué)會民法學(xué)研究會會長王利明教授就《民法典合同編（草案）的重大疑難問題》發(fā)言。

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　　發(fā)言人（每位發(fā)言人發(fā)言時間不超過15 分鐘）：

　　王利明：中國法學(xué)會副會長、中國法學(xué)會民法學(xué)研究會會長、中國人民大學(xué)常務(wù)副校長、教授、博士生導(dǎo)師

　　大家好！我就民法典合同編草案中的疑難問題跟大家匯報一下。合同編草案占整個民法典篇幅1/3還多。合同編內(nèi)容多，涉及的問題多，可討論的問題也非常多，下面我歸納了十個問題。

　　第一個問題，關(guān)于是否設(shè)立債的一般規(guī)定或債法總則。合同編立法過程中，是設(shè)定債法總則還是以合同法總則代替?zhèn)倓t，這一直是一個有爭議的話題。立法機關(guān)采納了不再設(shè)立債法總則，以合同法總則來替代債法總則的做法。這種做法有一定的道理，也有比較法依據(jù)。

　　問題在于采納這一模式后，無因管理、不當(dāng)?shù)美荒芊旁诤贤ǚ謩t的后面作為兩章處理。這樣一個體例安排確實存在明顯問題，體系上非常亂，怎么在合同后出現(xiàn)了不當(dāng)?shù)美?、無因管理？它們?yōu)槭裁捶旁诤贤竺?，和合同究竟是什么關(guān)系？沒有解釋清楚，沒有說明兩者之間的關(guān)系。我認為，如果不采納債法總則模式，是不是可以考慮采用準合同的概念，這也是借鑒英美法和法國法經(jīng)驗。準合同的核心就是當(dāng)事人的意愿，只要體現(xiàn)了當(dāng)事人的意愿就可以作為準合同，它和合同共同之處在于體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿，但與合同也存在區(qū)別，所以把它稱為準合同。我覺得不當(dāng)?shù)美鳛闇屎贤瑳]有任何問題，因為它本身是在沒有合同下的一種引發(fā)債務(wù)的行為，體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿。不當(dāng)?shù)美袃煞N體系，一種是因違約發(fā)生不當(dāng)?shù)美?，可以放在總則，這個沒有問題。但是因侵權(quán)發(fā)生不當(dāng)?shù)美趺窗才?？通常來說因侵權(quán)發(fā)生不當(dāng)?shù)美缓谜f是準合同。我認為，因侵權(quán)發(fā)生不當(dāng)?shù)美梢栽谇謾?quán)責(zé)任法中規(guī)定，因其他原因發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?，可以按照準合同處理，這種體系比較合理。如果最后采納債法總則的立法模式，那就不需要準合同，完全可以在債的體系下規(guī)定不當(dāng)?shù)美?/span>

　　第二個問題，先期談判中的承諾能不能視為合同條款？目前合同編草案第281條規(guī)定,當(dāng)事人一方在訂立合同前向?qū)Ψ剿鞯脑手Z內(nèi)容具體確定，對合同的訂立有重大影響，雙方有理由相信其為合同內(nèi)容的，該允諾視為合同條款。在談判中過程一方對另一方做出的允諾，如果對方有理由相信是合同內(nèi)容，可以視為合同的條款。這個規(guī)定最初來自于最高人民法院關(guān)于買賣合同的司法解釋。這條主要針對這么一些情況：買房過程中一方向另一方承諾地鐵很快修到這個地方，或者周邊有多少綠化帶。初期談判的時候確實有這些承諾，但是正式合同文本沒寫進去，事后一方說對方原來做出承諾，可以把這個承諾作為合同條款對待。我認為，第281條作為合同編規(guī)定的一般規(guī)則有問題。司法解釋針對的范圍非常狹窄，合同法作為合同一般規(guī)則擴大了適用范圍，同時帶來了很多問題。因為在合同當(dāng)事人磋商、談判的過程中，雙方做出承諾，這個承諾最終被合同文本所替代，如果合同文本沒有記載先前的承諾，可認為合同文本沒有采納先前的承諾，事后不能把合同訂立過程中一方向另一方承諾視為合同條款，這樣會嚴重損害正式合同的效力，也會增加一些不必要的糾紛。大家熟知的一個合同規(guī)則：口頭承諾最后都被書面合同代替，要以書面合同為準，口頭承諾不能否定書面合同。這個規(guī)則非常重要。我建議把草案第281條刪除。

　　第三個問題，關(guān)于沒有報批導(dǎo)致合同無效。現(xiàn)在草案第294條采納了司法解釋的規(guī)則，一方有義務(wù)報批但是沒有報批的合同，司法解釋認為合同仍然有效。當(dāng)事人負有報批義務(wù)，沒有履行，構(gòu)成違約責(zé)任。我個人不太贊成這種看法，沒有報批的合同是未生效合同，既然未生效，說明合同還是沒有法律保護，合同條款對當(dāng)事人也沒有拘束力，怎么能追究一方違約責(zé)任呢？又怎么可能使另一方享有合同解除權(quán)？在司法解釋制定過程中，我提出過這個問題，司法解釋還是堅持用違約責(zé)任，認為這樣更有利于督促當(dāng)事人履行報批義務(wù)。究竟是違約責(zé)任，還是其他締約過失責(zé)任，建議大家展開討論。

　　第四個問題，關(guān)于草案第300條涉及到合同履行中的節(jié)約資源、減少污染義務(wù)。這個義務(wù)現(xiàn)在寫在誠信義務(wù)之下，規(guī)定這個義務(wù)確實非常有必要，在合同實踐領(lǐng)域，普遍存在過度包裝造成資源浪費、應(yīng)該回收不回收等等。不少人認為它是公法義務(wù)，我認為不能這么簡單看，它還是私法義務(wù)。民法總則把保護生態(tài)環(huán)境、節(jié)約資源作為民事主體應(yīng)該承擔(dān)的基本義務(wù)，同時確立了綠色原則。我認為，違反這個義務(wù)不是違反誠信義務(wù)，應(yīng)該和誠信分開，成為一個單獨的法律義務(wù)。違反義務(wù)產(chǎn)生什么后果？這要分具體情形考慮。如果違反這種義務(wù)會損害公共利益、公共道德等，會導(dǎo)致合同無效。另一方面，違反這個義務(wù)可能導(dǎo)致違約，如果法律明確把回收義務(wù)作為一種合同義務(wù)確定下來，違反這個義務(wù)就構(gòu)成違約。很多人認為這個義務(wù)應(yīng)該刪除。綠色原則、環(huán)境保護，是民法新的發(fā)展，我建議保留比較好。

　　第五個問題，關(guān)于草案第323條。從近幾十年新訂民法典來看，基本普遍采納了情事變更；法國民法典、德國民法典也都在這幾年改革中增加了情事變更。情事變更在民法中的采納和確認是一種發(fā)展趨勢。我國司法解釋已經(jīng)承認了該規(guī)則，有必要在合同編中做出專門規(guī)定。這里仍有幾點還需要進一步討論。其一，司法解釋為了防止濫用情事變更，要求必須報高級人民法院批準。這一條款是否有必要出現(xiàn)在民法典里面？值得討論。其二，情事變更是否會導(dǎo)致當(dāng)事人負有一種繼續(xù)談判的義務(wù)。草案第323條包含了這樣一個概念：發(fā)生情事變更的當(dāng)事人有談判、協(xié)商的義務(wù)。我認為確立這個義務(wù)非常必要，民法典發(fā)展趨勢也是越來越承認該義務(wù)存在。其三，情事變更和不可抗力的關(guān)系。英美法不嚴格區(qū)分情事變更和不可抗力，都用合同落空這個概念。大陸法對二者雖然進行了適當(dāng)區(qū)分，但并不是很嚴格、很清晰。因此，有人認為，干脆不做區(qū)分，籠統(tǒng)地都作為情事變更；也有人認為，區(qū)分二者還是有必要的。

　　第六個問題，違約方能不能解除合同？我歷來不贊成違約方也可以享有解除權(quán)，這樣會增加道德風(fēng)險，不利于合同嚴守。特殊情況下如果確實出現(xiàn)合同僵局必須要打破，是不是允許違約方向法院提起訴訟，這個可以考慮，也可以探討。

　　第七個問題，關(guān)于無權(quán)處分的效果。草案第387條是個老話題，無權(quán)處分有很多爭議?，F(xiàn)在草案實際上認為無權(quán)處分之下的合同有效。這個觀點有一定的道理，我覺得還要考慮分類型。原則上合同有效，但是在特殊情景下，如在特定物買賣中，行為人無權(quán)處分他人的特定物，而且真正的權(quán)利人堅持要收回、取回這個特定物，此時還是應(yīng)該尊重真正權(quán)利人的權(quán)利，是不是可以效力待定？在無權(quán)處分情景下，合同可能違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，此時可能會導(dǎo)致合同無效，比如買賣國有島嶼的合同無效。這些情形是不是作為特殊的例外對待？

　　第八個問題，銀行借款和民間借貸要不要區(qū)分？現(xiàn)在草案沒有區(qū)分，都放在借款合同里面統(tǒng)一規(guī)定。我認為，應(yīng)該分開。主要原因在于，第一，當(dāng)事人沒有約定是否支付利息，自然人之間應(yīng)該無利息，銀行作為一方當(dāng)事人的借款合同應(yīng)該有利息。第二，國家監(jiān)管的層級不同。第三，對當(dāng)事人借款行為的管制行為也不同。

　　第九個問題，關(guān)于建筑工程施工合同是否無效？審判實踐中，建筑工程施工合同無效以后，無效合同按有效合同處理。有學(xué)者概括為是事實合同?，F(xiàn)在草案第576條采納這個做法，我個人不贊成。無效以后還是應(yīng)該按照合同法的一般規(guī)則恢復(fù)原狀。所謂按有效合同處理，比如工程已經(jīng)完工，還要支付價款，這是不當(dāng)?shù)美嬎惴椒▎栴}，是不當(dāng)?shù)美颠€，不是按照有效合同處理，這是兩個問題、兩個概念。按有效合同處理，就推翻了合同有效的規(guī)則。

　　第十個問題，關(guān)于《合同法》第286條的效力問題。首先需要明確一個很重要的問題：第286條立法目的是優(yōu)先保護勞動者的利益，還是優(yōu)先保護承包商的利益？職工工資或者材料款？還是承包商的利潤？究竟是什么？一直不清晰。我認為，優(yōu)先保護的應(yīng)該是職工工資、材料款，承包商的利潤不應(yīng)該優(yōu)先保護。其次，優(yōu)先抵押權(quán)在這里仍然需要探討，如果沒有根據(jù)，不能當(dāng)作優(yōu)先抵押權(quán)。優(yōu)先權(quán)能不能放棄？既然是一種私權(quán)，應(yīng)該允許當(dāng)事人放棄，這也符合司法解釋的做法。

　　謝謝大家！

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　　主持人：下面有請第二位發(fā)言人，中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長崔建遠教授作《民法典物權(quán)編（草案）的重大疑難問題》發(fā)言，大家歡迎！

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　　崔建遠：中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長、清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

　　各位老師、同行大家早上好！首先感謝會議邀請，安排我跟大家交流民法典物權(quán)編重大疑難問題。

　　就像一部《紅樓夢》在不同人眼里所看到的不一樣，所謂物權(quán)編在不同人視野里看到的也不一樣。據(jù)我了解，全國人大法工委心目中的重大疑難問題可能包括以下方面：

　　第一個問題，在建筑區(qū)分所有權(quán)制度中，小業(yè)主應(yīng)該承受的義務(wù)。比如外墻、承重墻等重要方面的改建、重建，要特別重視，甚至要禁止。鑒于實務(wù)中發(fā)現(xiàn)，全體業(yè)主2個2/3比例來決定小區(qū)的事情基本做不到，這次法工委草案降到參加表決業(yè)主2個3/4比例。

　　第二個問題，就是草案第14章的居住權(quán)，從159條到162條，四個條文。根據(jù)很多專家學(xué)者的觀察和理解，草案規(guī)定的居住權(quán)是生活用的，沒有包括投資性的居住權(quán)。盡管但書條款可以往外發(fā)揮，但是沒有規(guī)則，將來的投資性居住權(quán)能不能在司法實務(wù)中得到認可還是一個疑問。我認為投資性的也很重要，比如一方出地，一方出錢，合建房屋，最后合同被認定無效，形成的建筑物按現(xiàn)行物權(quán)法第142條屬于出地的人，這對出錢的人很不公正，如果承認出錢的人有居住權(quán)可能更合適一些。估計這個難度很大。

　　第三個問題，動產(chǎn)抵押、權(quán)利質(zhì)押這些制度和規(guī)則方面有所完善，比如物權(quán)編草案第205條補充了清償?shù)捻樞?，?07條規(guī)定了對于抵押物價款的擔(dān)保優(yōu)先效力。第207條的表述專家學(xué)者們覺得有待斟酌，比如它落腳在價款，擔(dān)保的對象是價款，這顯然不合適，價款是一個客體，應(yīng)該加上價款債權(quán)?？傊?，這一條到底能不能立得住，意見不一致。物權(quán)編草案第332、234、235、216條都涉及到原來具體登記機構(gòu)，現(xiàn)在統(tǒng)一，恐怕也不合適。

　　第四個問題，有關(guān)“三權(quán)分置”。物權(quán)編草案129條、130條在土地承包經(jīng)營權(quán)中有所體現(xiàn)。原來主流觀點是說三個權(quán)都是物權(quán)。前幾天有學(xué)者介紹，中央可能傾向于土地經(jīng)營權(quán)是債權(quán)。11月1號全國人大農(nóng)委要專門討論該問題。將土地經(jīng)營權(quán)設(shè)定為物權(quán)，可能金融機構(gòu)會喜歡，他們覺得作為物權(quán)用抵押的方式來融資對他們更有利。其實債權(quán)也不是不可以，在我的心目中哪一個方案都可以，就看立法機關(guān)怎么拍板。

　　第五個問題，有關(guān)物權(quán)編草案第152條?！段餀?quán)法》第149條規(guī)定的自動續(xù)期，后來又沒下文，繳費與否怎么辦？草案增加了一段話，說續(xù)期費用繳納或者減免依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定。江平老師特別不喜歡這樣的表述，他說這樣會有什么規(guī)定呢？以后能不能規(guī)定不好說，規(guī)定得很不合理是很可能的，最好直接明確規(guī)定。

　　除了法工委視野中的重大疑難問題，在我個人視野中還有一個問題應(yīng)該引起學(xué)者的重視，憲法上國家所有和民法上的國家所有權(quán)到底是一回事兒，還是根本不同？還是說他們能夠進行轉(zhuǎn)換嫁接？這個問題解決不了，很多民法制度難以確立。我自己到現(xiàn)在沒有能力解決這個問題，我覺得很需要我們研究的。

　　關(guān)于擔(dān)保權(quán)的物權(quán)效力，我們說物權(quán)有四大效力，擔(dān)保權(quán)是不是這樣？恐怕也要思考。我初步贊成有兩個方面，一個是優(yōu)先效力，一個是追及效力。至于抵押權(quán)，還不好說有這些效力，涉及《物權(quán)法》第119條：抵押物的轉(zhuǎn)讓非得經(jīng)過抵押權(quán)人同意。實務(wù)發(fā)現(xiàn)負面問題不少，這次物權(quán)編草案第197條改為通知主義，是不是恢復(fù)擔(dān)保法的模式？通知主義不是對抵押權(quán)人的利益不保護，改用追及效力，抵押權(quán)一直追及到這個物轉(zhuǎn)讓之所在。現(xiàn)在有人說這個物，比如房子，被小業(yè)主買到，抵押權(quán)不能行使，因為抵押權(quán)沒有了。我認為抵押權(quán)仍然有，至于能不能行使是立法政策的問題。我還希望就擔(dān)保新方式的逐漸發(fā)展，給予關(guān)注。比如特定賬戶到底是否成立擔(dān)保權(quán)？這次物權(quán)編正在體現(xiàn)動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的統(tǒng)一，至少公示方法統(tǒng)一都用登記，說你不動產(chǎn)生效是法律，動產(chǎn)擔(dān)保對于保護護交易安全、防止欺詐還是非常有好處的。

　　我認為，現(xiàn)在不動產(chǎn)物權(quán)的變動，法律行為是原因行為，應(yīng)該實行以登記作為生效要件的統(tǒng)一模式，以簡化現(xiàn)今物權(quán)變動模式繁多，掌握起來很不容易的問題。相應(yīng)地，在機動車、船舶、航空器等，是不是應(yīng)該往前走一步？可以先分開，在我們國家主權(quán)以外航運的船舶適用《海商法》規(guī)定，在國家主權(quán)以內(nèi)的，機動車能不能明確生效要件，已交付或者已登記都可以?，F(xiàn)在光說未登記不得對抗善意第三人，到底物權(quán)變動的生效要求是什么？應(yīng)該說而不說實在讓人費解。

　　我就向大家匯報到這里！謝謝大家！

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　　主持人：謝謝崔建遠教授，我們下面接著請第三位發(fā)言人來自中國法學(xué)會法學(xué)期刊研究會會長、中國法學(xué)會民法學(xué)研究會學(xué)術(shù)委員會副主任張新寶教授給我們做《民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案）的重大疑難問題》的演講。

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　　張新寶：中國法學(xué)會法學(xué)期刊研究會會長、中國法學(xué)會民法學(xué)研究會學(xué)術(shù)委員會副主任、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

　　謝謝主持人，今天很開心，老朋友們都還在，又來了這么多新朋友，覺得民法學(xué)研究隊伍后繼有人，感到很高興，一晃離開民法學(xué)研究會差不多8個年頭，我搞一點“不正當(dāng)競爭”，希望大家寫得最好的文章投給《中國法學(xué)》。

　　最近一段時間到處都在開會，討論民法典分編草案的修改，前幾天我們也剛開過會，是國家機關(guān)和很多部門的相關(guān)會議。今天我想先抽象幾個比較務(wù)虛的觀點，再對這些條文過一遍，能過多少是多少，這個是不需要講完的話題。

　　先要處理四個關(guān)系或者四個問題：第一，處理好我們已有的，特別是《侵權(quán)責(zé)任法》固有的缺點。《侵權(quán)責(zé)任法》頒布的時間不太長，勉強算一部新法，要修改的難度比《合同法》小一點，我們不能因此對《侵權(quán)責(zé)任法》上存在的、有基本共識的缺陷視而不見。過去在制定《侵權(quán)責(zé)任法》時有一個很重要的考慮，這不是民法典，沒有到“典”的高度，它的科學(xué)性、體系性，以及與其他法律的相互關(guān)系沒有那么認真，在制定民法分則到法典的高度時解決這個問題，標準就要高一點。我舉兩個例子，第一個例子道路交通事故，說依照道交法的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)在可以不寫嗎？我覺得還要寫。道交法第76條搬到道路交通事故這一章的第一個條文來，不能說因為是其他法律規(guī)定的，民法典就不規(guī)定。像這樣最基本的條文卻游離在《侵權(quán)責(zé)任法》之外，我覺得不恰當(dāng)。第二個例子關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任也是如此，類似的問題還包括一些語法上面的錯誤，一些措辭上面的不準確，關(guān)于醫(yī)療損害，《侵權(quán)責(zé)任法》第56條用“推定”，這個推定很有問題，與第6條第2款的推定不是一個意義上，如何把它搞好？這一類問題是要進行認真梳理、一并解決。

　　第二，我們既然做一個法典，就把這個水平搞高一點。如何反應(yīng)新的社會需求？《民法總則》第127條反應(yīng)信息化社會對于人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)保護提出的新需求，寫了對個人信息的保護，對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)和數(shù)據(jù)的保護，這個是不是都夠了？我認為還是不夠的，尤其我們在《侵權(quán)責(zé)任法》這一編需要進一步的拓展。比如我們寫的交通事故里面對于自動駕駛汽車的責(zé)任就畏手畏腳，不敢多規(guī)定。盡管我們沒有公開報道，其實特斯拉第一個致人死亡的自動駕駛案件不是發(fā)生在佛羅里達州，是發(fā)生在中國的邯鄲，這樣的案件未來層出不窮，我們法律要留下空間。

　　第三，如何正確對待來自國家機關(guān)的意見？星期四我參加了法工委民法室組織的國家機關(guān)的討論會。第一個問題爭論了很長的時間，就為這一個提起公益訴訟展開爭論，甚至有的要求法律規(guī)定他們有權(quán)提起公益訴訟，我們要解決的不是公益訴訟，而是保護私權(quán)，保護自然人、法人，花很長的時間討論這個問題，最后還爭不清楚。我覺得對這樣的觀點、意見我們需要聽，但是未必要聽信，我們的立法工作部門會花很多的時間去聽這樣的意見。來自最高人民法院的意見，有一些是對的，是需要上升為法律，應(yīng)該聽；有一些是對的，但不應(yīng)該上升為法律，而是司法實務(wù)中解決的個別問題，你要把一個司法解釋搬進來作為法律條文顯然是不妥當(dāng)?shù)摹＿€有一些本來就是不對的，更不應(yīng)該進入民法典。無論最高人民法院、最高人民檢察院還是其他國家機關(guān)，和我們在座的無非都是一個共同目的，把民法典編纂好，我們立法不能夠?qū)Σ块T利益聽之任之。

　　第四，要落實《民法總則》已有的原則和精神，最典型的是關(guān)于懲罰性賠償，我們當(dāng)年在起草《侵權(quán)責(zé)任法》時對懲罰性賠償采取比較謹慎的態(tài)度，以德國為代表的國家比較反對懲罰性賠償，但英美法國家比較多。最近一些年我們隨著社會的發(fā)展，認識到欺詐行為、還有嚴重侵害人身權(quán)益等行為，不懲罰不足以進行民事上的調(diào)整。因此基本達成一個共識：在我們《民法總則》中專門規(guī)定一條懲罰性賠償，說法律有規(guī)定的依照其規(guī)定，但是法律規(guī)定將會在什么地方？首當(dāng)其沖在民法典分則侵權(quán)責(zé)任編里。如果我們起草侵權(quán)責(zé)任編的時候畏手畏腳，還停留在制定侵權(quán)責(zé)任法的時候，顯然是有問題的。

　　上面是四個宏觀性問題，有一些不重要的就不講了。以下是幾個具體問題：

　　1、關(guān)于一般條款，也是我們的老問題，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款是不完全的一般條款，而且存在邏輯上的混亂，主要問題在于沒有規(guī)定因果關(guān)系，侵權(quán)責(zé)任當(dāng)然包括賠償和恢復(fù)原狀。給人造成的印象是，恢復(fù)原狀和賠償是不造成損害的，承擔(dān)停止侵害責(zé)任是需要過錯的。出現(xiàn)這兩種錯誤解讀后果當(dāng)然與第6條第1款有關(guān)系，與措辭有關(guān)，我們建議應(yīng)該改回來。行為人因過錯“侵害”，草案用了“損害”，我們認為也是錯誤的，第6條第1款更好一點，侵害他人的民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失或恢復(fù)原狀的侵權(quán)責(zé)任。至于停止侵害、消除危險在后面的條文里面，在草案后面有條文專門有規(guī)定，在《侵權(quán)責(zé)任法》里面也是在第21條專門規(guī)定，但放得太遠了，應(yīng)該放在第6條第2款、第3款。這樣成為完整的一般條款就不需要再考慮后面的情況。我們在適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款你搞不清楚該不該賠錢，你只會找到第16、17、18、19、20、21條確定該不該賠錢，第6條第1款的一般條款是不完全條款，只是規(guī)定了過錯和行為，沒有規(guī)定損害結(jié)果和因果關(guān)系，導(dǎo)致解釋可能發(fā)生兩種錯誤的結(jié)論，我希望在根上把這個問題得到解決。

　　2、剛才說到語法上面的問題，前幾天在法工委討論的時候，我兩次提出來不同的意見，我的意見還是對的。草案第945條中存在主語重復(fù)，行為人損害他人民事權(quán)益不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。這個地方一定要用兩個“行為人”嗎？前面的行為人與后面的行為人到底是不是一個人？需要回答這個問題，有的人說我們之所以這么規(guī)定、之所以這么堅持是因為這里強調(diào)的行為人是不強調(diào)受害人，但是這個條文里面我們也想不出來與受害人有什么關(guān)系？因此兩個“行為人”是必須刪除一個，否則你必須跟我交代清楚第一個行為人與第二個行為人的關(guān)系是什么？

　　3、關(guān)于按份責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》就規(guī)定能夠確定責(zé)任大小的按照其份額來確定，不能夠確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任，內(nèi)容我們且不說，能夠確定責(zé)任大小到底按照什么確定責(zé)任大??？法律不說清楚，由誰來確定清楚？無非兩個要素，要么就是過錯的種類和程度，要么就是所起作用的大小，只能按照這兩個因素來確定他該承擔(dān)責(zé)任的份額，既然是如此確定的事項為什么不把它規(guī)定出來？你還說能夠確定責(zé)任大小的按照責(zé)任大小來承擔(dān)，把該揭示出來的法律實質(zhì)內(nèi)容沒有揭示出來。因此建議應(yīng)直接規(guī)定確定責(zé)任大小的考慮因素主要是過錯的種類、大小及原因力大小。

　　4、關(guān)于草案第955條法律適用的規(guī)定，本法和其他法律對不承擔(dān)責(zé)任或減輕責(zé)任的情形另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。我認為，本法有規(guī)定依照其規(guī)定，毫無意義，《民法總則》第11條已經(jīng)規(guī)定很清楚。因此建議刪除本條。

　　5、針對草案第957條，同命同價該不該有？一個案件中僅僅5米遠的地方發(fā)生了兩個交通事故，如果一個事故里面同時涉及到三個人，就同命同價；如果只是兩個人就不同命同價了嗎？合理性不是那么充分。我們特別法規(guī)定了，空難死亡賠償有特別法加以規(guī)定就可以了，侵權(quán)責(zé)任編主要規(guī)定賠償填補原則，與年齡有關(guān)。你可能說還與被撫養(yǎng)人的人數(shù)和被撫養(yǎng)的程度有關(guān)，這也是可以。

　　6、關(guān)于損益相抵，稿子里面反反復(fù)復(fù)，有的說要，有的不要。全面賠償，我們總是不寫進去，有多少賠多少，特別對于實際損害，既有利益有多少賠多少，可得利益的損害有多少賠多少。至于被侵權(quán)人因此受益的情況，無論是《侵權(quán)責(zé)任法》起草過程中還是民法典分編的編纂過程中，老是羞羞答答一會兒有，一會兒沒有，我覺得對此是應(yīng)該規(guī)定的。

　　7、草案第960條精神損害賠償?shù)臄?shù)額，法律應(yīng)予以確定，落實剛才說到的懲罰性賠償?shù)慕ㄗh，應(yīng)該規(guī)定一款關(guān)于精神賠償?shù)膬?nèi)容，增加具體確定標準。

　　8、草案第962條關(guān)于受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以依照法律的規(guī)定，由雙方分擔(dān)損失。建議刪除本條。今天在鄭州討論這一條特別有意義，在電梯勸煙案中，在電梯里面勸煙的人最終沒有賠一分錢，表明這個條文今天被法院認識到，它不能被濫用。

　　謝謝大家！

　　主持人：謝謝張新寶教授，下面我們有請第四位發(fā)言人，中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會會長夏吟蘭教授做《民法典婚姻家庭編（草案）的重大疑難問題》發(fā)言，大家歡迎！

　　夏吟蘭：中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會會長、中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

　　各位尊敬的專家、學(xué)者，各位老師、同學(xué)，大家上午好！

　　非常感謝民法學(xué)研究會、感謝王利明會長邀請我參加今天這個會議，使我有機會和大家探討一下民法典婚姻家庭編一些重大疑難問題。當(dāng)然，這也是一個命題作文，我從3個方面做了一個PPT：第一個問題討論草案對婚姻家庭法的一些發(fā)展，第二個問題講草案存在的問題，第三個講對草案的建議，由于時間的關(guān)系，我只講后兩個問題。

　　總得來講草案是把收養(yǎng)法和婚姻法合起來，對比以前的婚姻法和收養(yǎng)法在一些方面還是有所進步的，我基本上總結(jié)了11個方面的變化，包括體系的修改，增加了一些近親屬、親屬、家庭成員的界定，修改了禁止結(jié)婚的條件，增加了婚姻無效的情形，增加了日常家事代理權(quán)，也吸收了司法解釋關(guān)于婚姻析產(chǎn)的規(guī)定，增加了離婚冷靜期制度，完善了離婚損害賠償制度，也不再保留計劃生育的內(nèi)容等等。

　　我認為草案還是有很大的修改空間，總體上來看，我認為民法典分編整體上偏財產(chǎn)法，對身份關(guān)系沒有給予足夠的重視，存在基本制度的疏漏，具有內(nèi)容缺失、法律規(guī)定詳略不當(dāng)?shù)膯栴}。

　　婚姻家庭編80個條文，總體只占很小的一個部分，加上繼承編、人格權(quán)編，我們也就占1/4。我們來看德國民法典，德國民法典共2385條，親屬編624條，債權(quán)編642條，物編法442條，我們可以看到，實際上在許多大陸法系國家都有這種傾向，婚姻家庭法是非常重要的法律，內(nèi)容也相當(dāng)復(fù)雜，但是我們現(xiàn)在強調(diào)的是什么？在婚姻家庭這部分是宜粗不宜細，盡量能不規(guī)定就不規(guī)定，能少規(guī)定就少規(guī)定，我認為非常不好。我覺得數(shù)量過少，編排上也是重財產(chǎn)輕身份。

　　我剛才也提到了現(xiàn)在不僅是宜粗不宜細，而且詳略不得當(dāng)。剛才楊明侖主任也提到這個問題，他提到收養(yǎng)法規(guī)模太大，收養(yǎng)實際上只是家庭關(guān)系當(dāng)中的一個小的部分，親子關(guān)系有這么多，四種親子關(guān)系，收養(yǎng)只是一種。我的想法是什么？收養(yǎng)法可以適當(dāng)減少，但是其他規(guī)定應(yīng)該大大增加。為什么收養(yǎng)法減少不了？收養(yǎng)法太龐大，這根本沒有道理，包括家庭關(guān)系我一直覺得應(yīng)該把它分開，夫妻關(guān)系是很大的一塊，親子關(guān)系也是很大一塊，兒童權(quán)利公約最大原則就是要保護兒童的利益，親子關(guān)系在婚姻家庭關(guān)系中非常重要的一部分，我們現(xiàn)在淹沒在家庭關(guān)系中，沒有突出親子關(guān)系的重要性。我提出來一些建議，總體上我覺得還是要注重身份法屬性，婚姻家庭編當(dāng)然要注重身份法的屬性，要體現(xiàn)維系血緣親情，鼓勵親屬相互扶持幫助，民法本質(zhì)是什么法？我們一直說民法是人法，人法強調(diào)的是什么？講究的就是人文關(guān)懷，婚姻家庭編充滿人倫本質(zhì)的法律規(guī)則沒有得到重視，我真覺得非常遺憾，真應(yīng)該加大這部分的內(nèi)容。具體立法建議如下：

　　第一，修改立法體例，增設(shè)監(jiān)護一章。我們把家庭環(huán)境分成兩個部分，第一夫妻關(guān)系，第二父母子女及其他近親屬關(guān)系，我們建議把現(xiàn)在的體例由五章改為七章，把監(jiān)護作為最后一章放在第七章當(dāng)中，為什么我們在婚姻家庭編還要規(guī)定監(jiān)護？有人說監(jiān)護早就有了，監(jiān)護在民法總則當(dāng)中規(guī)定的很清楚，已經(jīng)有14個條文規(guī)定了監(jiān)護，但是現(xiàn)代意義上的監(jiān)護遠不是我們規(guī)定的民法通則時期的監(jiān)護理念，未成年人監(jiān)護、成年人監(jiān)護，這個實際上在現(xiàn)代各國立法當(dāng)中已經(jīng)有了非常大的變化，而我們現(xiàn)在的這14個條文不能反映這個變化和理念。我建議要把監(jiān)護單獨做一章，而且分成兩節(jié)，未成年人監(jiān)護和成年人監(jiān)護。

　　我們現(xiàn)在的監(jiān)護當(dāng)中比如說委托監(jiān)護是沒有規(guī)則的，意定監(jiān)護到底怎么啟動？怎么來實行意定監(jiān)護？我們現(xiàn)在只是有一些非常宏觀的規(guī)定，所有的規(guī)定、問題都是老百姓的問題，怎么來啟動，怎么做？放在哪兒規(guī)定？當(dāng)然應(yīng)該放婚姻家庭當(dāng)中，專門有一章對這個做非常詳盡的規(guī)定。

　　第二，增加夫妻人身權(quán)的內(nèi)容，我們原來《婚姻法》規(guī)定相對比較少的。我們討論很長時間都是討論財產(chǎn)法，包括婚姻家庭法學(xué)研究會常常討論財產(chǎn)制度，剛才楊明侖主任也提到關(guān)于夫妻債務(wù)，我覺得人身關(guān)系應(yīng)該大大加強。（1）建議應(yīng)當(dāng)增加夫妻互相忠實，共同生活，互相撫養(yǎng)的義務(wù)。現(xiàn)在關(guān)于夫妻互相忠實，我們放在一般規(guī)定，也就是原來婚姻法總則規(guī)定，是倡導(dǎo)規(guī)定，司法實踐沒有用。而夫妻共同生活是婚姻生活的本質(zhì)，而且有了夫妻共同生活才能談到分居的問題，現(xiàn)在法律明確規(guī)定分居兩年是離婚的法定理由，怎么來確定分居，法律沒有規(guī)定必須同居，為什么我不能分居？這個是應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定的。我認為夫妻共同生活重要性大大高于相互撫養(yǎng)，夫妻共同生活體現(xiàn)的是精神上的慰藉、體諒、尊重，精神上的慰藉非常重要。

　　（2）建議增加夫妻之間的知情權(quán)，很多財產(chǎn)糾紛特別重要的原因是不知道對方有多少財產(chǎn)，完全不知情，我覺得他有好幾個億，你好幾個億在哪兒？我覺得他有五套房子，房子在哪兒？對方根本不知道，知情權(quán)關(guān)系夫妻雙方任何一方的重大利益，實際是對夫妻關(guān)系的處理。夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定就是婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻財產(chǎn)屬于共同財產(chǎn)，怎么體現(xiàn)共同財產(chǎn)？共同處分。而共同處分的前提是知情。夫妻的知情權(quán)同時也是夫妻相互忠實、尊重的前提。

　　（3）建議規(guī)定夫妻之間的住所商定權(quán)，現(xiàn)在婚姻法有規(guī)定，結(jié)婚以后男方可以成為女方家庭成員，女方可以成為男方的家庭成員，現(xiàn)代社會我們強調(diào)住所商定，這是一個權(quán)利，可以住在男方家，也可以住在女方家，也可以選擇自己另外住在其他的地方，我覺得這一點也是非常重要的。關(guān)于居住權(quán)，物權(quán)編草案有規(guī)定的，但和婚姻家庭編規(guī)定的內(nèi)容不太一樣，其實住所是夫妻行使配偶權(quán)利的特定場所，訴訟、繼承、遺棄、財產(chǎn)分割等等都會涉及到居住權(quán)的問題，農(nóng)村婦女，農(nóng)村土地權(quán)益的問題也跟這個密切相關(guān)。

　　我還建議增加夫妻的生育權(quán)，剛才我談到了，我們現(xiàn)在婚姻家庭編草案當(dāng)中把計劃生育所有的條文全部取消了，原來計劃生育是基本原則，規(guī)定夫妻雙方都有計劃生育的義務(wù)，現(xiàn)在我們強調(diào)的是權(quán)利，這個權(quán)利是夫妻平等的權(quán)利。有些人就說了，人口與計劃生育法明確規(guī)定了，你要知道在現(xiàn)代社會我生不生孩子，我間隔多長時間生孩子這是權(quán)利，夫妻雙方要商量的。從權(quán)利的角度當(dāng)然應(yīng)該有規(guī)定，而且是平等的權(quán)利，我覺得這個也應(yīng)該增加。

　　我再談一下關(guān)于夫妻共同債務(wù)的問題，婚姻法司法解釋二第24條出臺以后，司法實踐產(chǎn)生了一些問題，最高人民法院又做了新的司法解釋，但是司法解釋沒有權(quán)力規(guī)定哪些是共同債務(wù)，哪些是個人債務(wù)，它只能在程序上做一些規(guī)定，夫妻雙方應(yīng)該共同商定，日常家事代理權(quán)之外的必須經(jīng)過對方授權(quán)，但是《婚姻法》必須明確規(guī)定到底哪些是共同債務(wù)，哪些是個人債務(wù)，只有界定清楚公民才心里有數(shù)，必須明確婚姻家庭法對每一個公民切身利益攸關(guān)。我非常強烈建議，一定要明確規(guī)定，而且我也請求各位民法學(xué)界的同仁們對這個問題做一些研究。從民法的角度，財產(chǎn)法角度、物權(quán)法、債權(quán)法角度我們應(yīng)該怎么對夫妻共同債務(wù)、個人債務(wù)做一個明確的界分？

　　第三，調(diào)整非婚同居關(guān)系，非婚同居也是近年來非常普遍的現(xiàn)象，無論青年人同居、老年人同居，有種種原因，時間關(guān)系不多說了，問題在于現(xiàn)實的呼喚，這些人不想結(jié)婚就想在一起。先不說年輕人單說老年人，那么多的問題，財產(chǎn)繼承問題、孩子的問題等等，我又需要有一個人跟我共同生活，老年了相互扶助這是非常正常的，我們又不想結(jié)婚，避免這么多的矛盾要怎么辦？現(xiàn)在法律是不承認也不保護的，所以我覺得非婚同居關(guān)系法律應(yīng)該有規(guī)定。當(dāng)然，現(xiàn)在怎么規(guī)定？有各種爭論，我想是不是可以在婚姻家庭編當(dāng)中做一個原則性的規(guī)定，開一個口子，為將來制定一個非婚同居法或者叫同居伴侶法，叫什么名字咱們再討論，開一個口子，給這些人一條道，這不就是老百姓的生活嗎？我覺得要考慮社會多元化的發(fā)展。

　　第四，我覺得特別重要，應(yīng)增設(shè)親子關(guān)系的確認制度，完善父母對子女的責(zé)任體系，我們現(xiàn)在的草案只規(guī)定了親子關(guān)系異議的糾紛解決辦法，發(fā)生了異議我怎么辦？事實上最重要的是親子關(guān)系推定、親子關(guān)系的否認。這些在目前的婚姻家庭編草案當(dāng)中沒有做任何的規(guī)定，特別沒有體現(xiàn)對未成年人權(quán)益的保護。因為什么時候可以提起訴訟？這個里面涉及到未成年人的利益。另外，親子關(guān)系當(dāng)中其實也涉及到父母對子女撫養(yǎng)的義務(wù)，不撫養(yǎng)則應(yīng)該承擔(dān)什么法律責(zé)任？反過來，子女對父母的贍養(yǎng)問題，這個也是非常重要的，時間關(guān)系，就只能說到這兒。

　　謝謝大家！

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　　主持人：非常感謝夏吟蘭教授，富有激情，觀點很明晰，下面有請中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師楊立新報告《民法典繼承編草案修改之要點》。

　　楊立新：中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

　　感謝大會安排我做這樣一個有關(guān)繼承法草案的報告。

　　民法典分則各編公布以后，我們幾位作為繼承編專家建議稿的起草人，首先還是比較欣喜，同時也感到失望，欣喜和失望比較起來欣喜小于失望。欣喜是繼承編有了很大的變化，一是關(guān)于遺產(chǎn)采取概括式的方式規(guī)定是對的，二是對喪失繼承權(quán)的補充規(guī)定，第三是增加規(guī)定被繼承人的兄弟姐妹、子女適用代位繼承的制度，這個也是對的，第四個增加規(guī)定打印遺囑的類型，特別是第五廢除了公證遺囑優(yōu)先原則，這是大快人心的事情，是特別對的事情。第六增加了遺產(chǎn)管理人制度，以及相關(guān)規(guī)則。第七無人繼承遺產(chǎn)收歸國有，用于公益事業(yè)，這比原來有很大的進步，之前不知道收歸國有干什么用？現(xiàn)在知道干什么用了。

　　這些進步不算是最大的進步，繼承法還有許多需要規(guī)定的都沒有進行規(guī)定。從室內(nèi)稿到第一次審議稿，條文一次比一次少，我估計2020年通過的時候，繼承編就還剩37條，如果這樣，修改不修改就沒有什么意義了，盡管我們還是在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上進行編纂，有這樣一個機會為什么不把繼承法編寫得更好一點？我覺得有一個反差，關(guān)于繼承法修訂問題從剛才楊明侖介紹的情況，全國人大常委會沒有太大的意見，法院也沒有太大的意見，都覺得現(xiàn)行的《繼承法》很好，但是學(xué)者都有意見。

　　現(xiàn)行《繼承法》是計劃經(jīng)濟的繼承法，不是市場經(jīng)濟的繼承法，從這樣的角度看，不適應(yīng)現(xiàn)代社會。一部傳統(tǒng)民法典規(guī)定繼承法差不多有200條，我們用三十幾條來規(guī)定，從數(shù)量對比上來說就顯然不符合需求的。從這樣一個角度上來說是不是著重再提出修改意見，爭取還是要有所進步。

　　第一個問題，擴大法定繼承人的范圍，我們現(xiàn)在的法定繼承人范圍是非常狹窄，最基礎(chǔ)的傳統(tǒng)在哪里？就是1922年蘇俄民法典第418條，只規(guī)定了配偶、子女、父母，孫子女、外孫子女也只能用代位繼承而繼承，除了這些人以外都不可以繼承，我們可以舉一個最簡單的事例，年輕的同志不覺得有什么，年齡大的都覺得四世同堂是美好愿景，按照現(xiàn)在的繼承法，四世同堂的重孫子不可以繼承太爺爺?shù)呢敭a(chǎn)，這個完全不符合實際需要。

　　法定繼承人范圍過于狹窄，就會產(chǎn)生更多的無人繼承的遺產(chǎn)，如果沒有人接受遺贈，這些就要收歸國有，私人的財產(chǎn)干什么要收歸國有？擴大繼承人范圍就可以最大限度減少無人繼承的遺產(chǎn)，就可以更好保護私人的財產(chǎn)，這部分我覺得還是應(yīng)該做。

　　在這里有一個問題是我們特別奇怪的一個概念，我們大家都認為它是對的，而實際是不對的，就是近親屬的概念。國外一般沒有近親屬的概念，多說幾親等以內(nèi)的親屬之間有什么權(quán)利義務(wù)關(guān)系？我們就造出近親屬的概念，近親屬間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但重孫和太爺沒有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是婚姻法的問題。由于婚姻法出了問題，繼承法也出了問題，這部分我們還是覺得四親等以內(nèi)的親屬都應(yīng)該有法定繼承權(quán)，這樣就可以解決這個問題。

　　第二個問題，規(guī)定更符合社會需求的法定繼承順序，現(xiàn)在的繼承順序基本仍然是蘇俄民法典1922年第418條，我們今天還拿著它當(dāng)成最適合中國國情的法定繼承順序，挺費解的，大家還覺得它就是對的。孫子女、外孫子女為什么作為代位繼承人來繼承，他們的父母一旦要是被剝奪了繼承權(quán)，或者喪失了繼承權(quán)以后他們就不可以代位繼承，這樣的制度對嗎？作為一個祖父母、外祖父母他們最愿意孫子女、外孫子女繼承，兒子、女兒都不一定。我們不僅僅保證孫子女、外孫子女的繼承權(quán)，還要保證重孫、重外孫子女的繼承權(quán)，我們不應(yīng)該剝奪他們的繼承權(quán)。

　　配偶的繼承順序問題，根據(jù)我的調(diào)查研究，絕大多數(shù)國家配偶都是無固定順序的繼承人，第一順序有人就跟第一順序繼承人，第二順序有人就跟第二順序繼承，或者再了不起有第三順序，都沒有的時候才去自己繼承。這樣可以均衡分配遺產(chǎn)，我們現(xiàn)在當(dāng)成第一順序繼承人。還有父母的繼承順序問題，很多人都不同意，你不孝子女，你爹都繼承不了你的財產(chǎn)？同時還有一個原則一定要考慮，繼承的流轉(zhuǎn)順序是向下流轉(zhuǎn)，盡量防止向旁人流轉(zhuǎn)，一旦父母作為了第一順序繼承人，到了父母以后很快就會向旁流轉(zhuǎn)，我們看看法國民法典關(guān)于繼承制度的改革就完全不是這樣，我相信這個部分很難說服別人，我們搞繼承法的還繼續(xù)堅持，因為它符合實際需要。我們兩個繼承順序太少了，最好規(guī)定四個繼承順序、五個繼承順序，現(xiàn)在俄羅斯民法典是7個繼承順序，我們干什么一定要有2個順序？好記、簡單，法官也好判，問題是它不符合實際社會生活的需要。

　　第三個問題，寬宥制度里面有幾個情況應(yīng)該進一步明確。比如故意殺害被繼承人，草案規(guī)定這個不可以寬宥。我覺得可以寬宥，殺害不一定是殺死，他想殺最后沒有殺死，他就這么一個子女，最后他說我還愿意把遺產(chǎn)交給他，難道不可以嗎？說不行，他只要想殺你，你就永遠不能讓他繼承你的遺產(chǎn)，這里有個人的自由嗎？好像有問題，我覺得這部分是不是再考慮？

　　還有一點我覺得特別重要，就是特留份制度，我們回顧一下瀘州情婦遺贈案，用公序良俗原則否定遺贈有效，是不對的。如果保留法定繼承人特留份，剩余的可自由處分。我們研究繼承法、婚姻法的人都覺得特留份制度特別重要，但是我們現(xiàn)在特留份制度一直寫不進去，總是把它和必留份混在一起，這是不對的。原來我們草案當(dāng)中有協(xié)議繼承制度，遺贈撫養(yǎng)協(xié)議和繼承撫養(yǎng)協(xié)議這兩個都放到了一起，這也是對的，但是現(xiàn)在這個稿子又把繼承撫養(yǎng)制度取消了，這個是不對的，他有幾個繼承人，繼承人協(xié)商好了你繼承你撫養(yǎng)，這個難道不行嗎？完全可以。刪掉這一部分是不是也有顧慮，這個好像也不對。

　　最后一個問題我們現(xiàn)在的遺囑繼承太簡單了，有很多內(nèi)容都需要寫，比方說替補繼承、后位繼承，這些都很簡單的，為什么不寫進去？如果寫進去了以后，被繼承人就可以有更多的選擇余地，如果不寫進去選擇后位繼承就不符合法律，就會被宣告無效。這兩項選擇怎么選擇有利？

謝謝大家！

　　主持人：謝謝楊教授，時間把握得很好，我們有請中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長孟勤國教授，就《民法典人格權(quán)編（草案）的重大疑難問題》做主題發(fā)言，大家歡迎！

　　孟勤國：中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長、武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

　　首先感謝會議安排我講人格權(quán)編的問題，其實我本來想講物權(quán)編的問題，剛才聽了幾位教授的講法我也放心了，物權(quán)編可能出不了太大的問題，我以后有機會再講一點。

　　今天我來講人格權(quán)編，我關(guān)注和研究人格權(quán)編的時間不長，但是我的學(xué)習(xí)能力還可以，我今天就匯報一下我的學(xué)習(xí)心得。

　　第一個大問題，關(guān)于人格權(quán)編獨立成編的爭論，我個人認為應(yīng)該基本結(jié)束了，爭論時間比較長，海南會議到現(xiàn)在有幾年時間，爭論程度也比較激烈。我覺得到現(xiàn)在全國人大法工委把人格權(quán)編草案拿出來了，它顯然不是一個權(quán)宜之計，而是深思熟慮的結(jié)果，它反映了對爭論雙方的各種理由和依據(jù)的斟酌。

　　從合理性上來說，我就想人格權(quán)獨立成編至少有三點可以證明它具有合理性。一，人格權(quán)獨立成編是民法現(xiàn)代化重要成果和標志。剛才夏吟蘭教授講了德國民法和我們草案里面有很濃重的重財產(chǎn)法的傾向。她剛才講了德國民法典兩千多條，一千多條是物權(quán)和債權(quán)，物權(quán)四百多條，我們都意識到以德國民法代表的民法典體系它確實是一個主要反映財產(chǎn)法的法律。也就是說它主要是保護財產(chǎn)，在現(xiàn)代社會里面保護財產(chǎn)當(dāng)然依然是重要的，但是保護人格是現(xiàn)代社會民法的重要任務(wù)之一。我覺得民法的現(xiàn)代化一個重要標志就是從側(cè)重保護財產(chǎn)轉(zhuǎn)向既保護財產(chǎn)也保護人格，這是我覺得第一個理由。

　　二，我們知道在民法體系中間，“編”是能夠給一種具體的民事權(quán)利提供保護的最大空間。如果我們能夠形成共識，現(xiàn)在社會的人格權(quán)是應(yīng)該加大和重點保護的，我們只有提供“編”的方式才能最大限度的保護人格權(quán)。也就是說，我們說可不可能保護？它的可能性在哪里？我們首先要提供一個獨立的編給它安身，這個空間給它了，它就可能進行有效的保護。

　　三，現(xiàn)在的人格權(quán)編草案拿出來了，證明人格權(quán)編是可行的，我們已經(jīng)看到雖然在成熟度上還不夠，但是拿的出來基本成形，這就說明人格權(quán)編完全可行?；谏鲜鋈c理由，我認為人格權(quán)要不要獨立成編的爭論應(yīng)該可以結(jié)束了，我們關(guān)注的重點應(yīng)該轉(zhuǎn)向我們?nèi)绾沃贫ㄒ粋€比較完善的人格權(quán)編，我們應(yīng)該把重點關(guān)注到這個地方來。

　　第二個大問題，人格權(quán)編優(yōu)點我就不說了，我始終認為優(yōu)點不說它都在，我就講一講人格權(quán)編還需要解決哪些問題？盡管我們贊成和反對人格權(quán)編的學(xué)者進行了很大的爭論，正像剛才王利明會長所說的那樣，盡管出現(xiàn)了激烈的用詞，但是不改變爭論的價值，我們可以從反對人格權(quán)獨立成編的理由中間，看到人格權(quán)編應(yīng)該怎么去努力？某種意義上來說贊成和反對的，對人格權(quán)編都是有極大的貢獻，這一點我們必須要明確。

　　我認為人格權(quán)編要解決三個問題，第一，人格權(quán)的倫理基礎(chǔ)的問題，因為現(xiàn)在反對人格權(quán)的學(xué)者們的一個理念是人格、人的主體是生而具有的，不靠年齡表達的，這個話是什么意思？人格的問題具有很大的倫理性。我們應(yīng)該重視，反對的學(xué)者提出這個問題，我們贊成的學(xué)者要研究它。這段時間我也一直在研究這個問題，剛剛一個論文的初稿出來了，本來還想晚一點介紹自己的觀點，今天我就講了。我覺得人格的倫理性在不同的歷史時期表現(xiàn)是不一樣的，在羅馬法時代人作為一個主體，它主體和客體的界限不是太清晰，在羅馬法只有部分人才有主體的資格，也就是說另外一些人具有客體的特征。在羅馬法中間只是有條件，有限承認部分人的個體價值，這就是羅馬法時代人格的倫理基礎(chǔ)。倫理性表現(xiàn)在法律上就表現(xiàn)為強烈的身份制度，羅馬法中間人格是分等的，人格就是人的身份等級，身份性就是它的法律表現(xiàn)形式。

　　第二，近代文藝復(fù)興時期，德國民法典提出人人生而平等，表現(xiàn)在德國民法典里面，體現(xiàn)了權(quán)利倫理，體現(xiàn)什么倫理價值？它承認所有的“人”都是獨立的主體，這就是它的個體倫理價值。個體倫理價值怎么來表現(xiàn)？表現(xiàn)為權(quán)利能力制度，德國民法典時代或者法國民法典時代承認所有的人都是有倫理價值。

　　第三，就是我們現(xiàn)在所處的階段，我認為在現(xiàn)代社會中間，人的倫理價值不僅僅具有個體倫理的價值，還有全體的倫理價值。我的初步研究表明在這個價值里面人的個體的存在與社會交往密切相關(guān)，它既有個體的價值也有全體的價值，我把全體價值引用哲學(xué)家的說法叫社會倫理價值。社會倫理價值里面最起碼包括五大內(nèi)容，第一是行為和言論的交往倫理，第二是善良風(fēng)俗的倫理，第三是網(wǎng)絡(luò)社交的倫理，第四是媒體的倫理，第五是生命醫(yī)療倫理。這五大倫理實際都是反映了人作為個體在全體中間的倫理價值，我認為社會倫理價值的時代發(fā)展，隨著社會倫理價值的注入就產(chǎn)生了法律制度的需要，它的法律制度表現(xiàn)就是人格權(quán)制度。就是我們要獨立的人格權(quán)編，反映出對一般人格權(quán)和具體人格權(quán)相結(jié)合的保護制度，這就不僅僅是一個權(quán)利能力的問題。

　　我們?nèi)绻鉀Q了人格權(quán)倫理價值問題，也就可以給人格權(quán)提供一個理論基礎(chǔ)，這是第一個要考慮的。第二個是人格權(quán)的客體問題，我注意到反對的學(xué)者對我們草案中間的表述提出了很多質(zhì)疑，本編調(diào)整因人格權(quán)而產(chǎn)生的民事關(guān)系，你人格權(quán)有產(chǎn)生民事法的關(guān)系？這個批評是正確的。我認為人格權(quán)的客體是人格要素和人格利益，人格是一個人的責(zé)任，但是這個人的整體由各種各樣的要素組成，比如身體、性別、榮譽等等，每一項都是人格的要素之一，所以它的客體應(yīng)該是人格要素。在人格要素中間有一部分人格要素是沒有經(jīng)濟利益的，但是有一部分人格要素是可以產(chǎn)生經(jīng)濟利益的，因此我把這一部分稱為人格利益。

　　如果我們按照這兩個思路去想，我們可以把人格權(quán)的客體分為兩大部分，一部分不產(chǎn)生經(jīng)濟利益，不產(chǎn)生任何商業(yè)利益，純粹是人格要素的人格權(quán)，另外一部分可以產(chǎn)生人格利益，這是我講的第二個問題。我們這個客體要把它明確下來，我的建議是改成本編調(diào)整因人格要素和人格利益產(chǎn)生的民事關(guān)系，具體論述我們再詳談。

　　第三個大問題，我要回應(yīng)反對人格權(quán)編的學(xué)者，說人格權(quán)是防御性的權(quán)利，既然是防御性的權(quán)利，侵權(quán)責(zé)任法就完全可以解決，針對這一點我們也要予以合理的回應(yīng)。毫無疑問，在人格要素和人格利益中間防御性是很大的特點。我們往往看到侵犯人格權(quán)是相當(dāng)普遍的，這沒有問題。是不是就是防御性的？我不這樣認為。人格權(quán)有自己的權(quán)利，也就是有自己的積極性的權(quán)利。第一個積極性權(quán)利我認為是決定權(quán)，人格要素的決定權(quán)，你比如說我能不能安樂死？生命健康，我病重的時候我能不能自我決定要求算了，我耗過去了，重癥監(jiān)護室插滿管子想想就可怕，這種自我決定權(quán)不是一個防御權(quán)可以解決的問題，是積極的權(quán)利。再比如我如果決定，120歲我覺得我不行了，我要決定安樂死，我兒子、我孫子不同意怎么辦？這算侵權(quán)嗎？這顯然不是侵權(quán)的問題，這是一個決定權(quán)的問題。

　　我認為對部分的人格利益有處分權(quán)，你比如說新規(guī)定的我的器官只能捐贈，那能不能大膽一下，如果器官我也能夠有償處分？這個應(yīng)該不應(yīng)該？新的規(guī)定解決不了。在人格利益中間肖像、姓名、聲音能不能出售，比如我的聲音好，那我能不能出售我的聲音？我長得丑，但耐看，我能不能出售我的造型？這些我認為在人格權(quán)里面都是一個處分權(quán)的問題，我們不能把處分權(quán)間接理解為處分一個財產(chǎn)。我覺得在人格權(quán)里面有兩大權(quán)利是積極、主動的，這也是人格權(quán)編應(yīng)該獨立成編的重要理由。

　　由于時間關(guān)系，我就講那么多，謝謝大家！

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　　主持人陳小君教授：在一小時四十分鐘的時間內(nèi)， 6位報告人完成了對民法典分編修改重大疑難問題的主題發(fā)言，非常感謝大家！我覺得他們講得非常好，我覺得每個人心中都有一部民法典，今天有人代表個人、團隊，有些表達了法工委的意見，我相信大家每個人心中都有自己的判斷，整個民法團隊就有這樣的一種精神。總而言之我們應(yīng)該保持法典的科學(xué)性，應(yīng)該考慮它的市場經(jīng)濟規(guī)律，考慮民間生活規(guī)律，同時也應(yīng)該反映改革思想。再次感謝大家！今天上午的會議到此結(jié)束！

　　

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