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第一分會場民法總則

主持人：

　　陶麗琴 中國計量大學(xué)法學(xué)院教授

　　曹守曄 最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所教授

與談人：

　　李國強(qiáng) 吉林大學(xué)法學(xué)院教授

　　姜戰(zhàn)軍 華中科技大學(xué)法學(xué)院教授

　　高? 飛 廣東外語外貿(mào)大學(xué)教授

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第一單元：

　　報告人：（每人10 分鐘）

　　1.王利民 大連海事大學(xué)法學(xué)院教授

　　《論民法精神的行為性與生態(tài)性》

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　　2.費(fèi)安玲 中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院教授

　　《民法典理性與債法總則》

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　　3.陳飛 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授

　　《論民法典制定中的責(zé)任保險要素》

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　　4.孫瑩 西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授

　　《中國民法典編纂中民法調(diào)整對象的確定與表達(dá)》

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與談人發(fā)言（每人5 分鐘）

自由討論（25 分鐘）

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　　主持人（曹守曄）：下午第一分會場民法總則論壇，按照會議的安排，由我和中國計量大學(xué)陶麗琴教授，我們兩個聯(lián)合主持，我們也是多年認(rèn)識的最佳搭檔，因此由我們共同主持。前面幾位教授的發(fā)言由我主持，后面由陶老師來主持。接下來有請大連海事大學(xué)王利民教授發(fā)言，他發(fā)言的題目是《論民法精神的行為性與生態(tài)性》，大家歡迎。

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　　報告人：王利民 （大連海事大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《論民法精神的行為性與生態(tài)性》

　　主持人、與談人和各位老師，大家下午好！感謝會議給我這樣一個的機(jī)會，大家看到了我提交會議論文的題目是《論民法精神的行為性與生態(tài)性》。我個人看了論文集以后，確實發(fā)現(xiàn)個人的論文和會議的論文相比，有點另類。本來想把論文的觀點介紹一下，后來中午的時候我改變了想法，所以我講和論文相關(guān)的問題。中午已經(jīng)簡單做了發(fā)言提綱，講到了功利與秩序的關(guān)系問題，這也是我個人進(jìn)行學(xué)術(shù)研究的一個基礎(chǔ)性的認(rèn)識。

　　民法調(diào)整的實際上是個人利益與社會秩序的關(guān)系問題，利益必須以秩序為條件，秩序以利益為目的。利益有功利的屬性，但不能完全功利，不能功利主導(dǎo)和優(yōu)先。我個人認(rèn)為中國社會是一個功利主導(dǎo)和優(yōu)先的社會，這種社會一方面有利于實現(xiàn)利益，在短時間內(nèi)達(dá)到某種利益目標(biāo)，但另一方面存在悖離秩序，缺失社會公平正義的現(xiàn)象。在功利主導(dǎo)優(yōu)先的社會形態(tài)下，當(dāng)功利與秩序一致的時候，人們就會選擇秩序，當(dāng)功利與秩序發(fā)生矛盾的時候，人們則選擇功利，實際上就是選擇機(jī)會。功利主義就是一種機(jī)會主義、利己主義。一個社會，從法治建設(shè)來看，它應(yīng)當(dāng)是一種功利與秩序均衡的社會，這是我們應(yīng)當(dāng)遵循的法律社會，也是我們制定編纂民法典所應(yīng)當(dāng)追求的民法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的目標(biāo)。

　　功利與秩序的均衡，不能僅僅是選擇個人利益、局部利益、短期利益，而這是功利主導(dǎo)型和優(yōu)先型社會的特點。功利與秩序要均衡的話，應(yīng)該要選擇長遠(yuǎn)秩序、長遠(yuǎn)利益、整體利益和社會利益以及他人利益。功利主導(dǎo)和優(yōu)先的社會，在功利的實現(xiàn)上，往往都是不遵循秩序規(guī)則，那遵循什么？遵循實力原則、機(jī)會原則。所以今天中午吃飯的時候那么多人，我們作為法學(xué)專家們都能夠排隊，都沒問題，我們都餓了，都追求利益滿足，但是我們還是遵循秩序。但是在很多社會條件下，我們都是機(jī)會主義，比如過馬路看沒有車，甚至車離得不是很近就橫穿馬路，排隊就加塞，開車就超速，就是這樣一個社會。中國改革開放四十年，大家各有各的評價，我經(jīng)常跟學(xué)生講，我們這一代人是幸運(yùn)的，經(jīng)歷了“文化大革命”，也見證了改革開放全過程，沒有哪一代人能像我們這么幸運(yùn)。如何評價改革開放四十年？我想大家的觀點各自不同，我只說一個方面，基于學(xué)術(shù)觀點談一個方面，我們改革開放四十年是功利主導(dǎo)實現(xiàn)的過程，而不是一個合理的秩序主導(dǎo)的過程。不管是黑貓白貓，抓住耗子就是好貓，不管對環(huán)境的破壞，還是單純的追求GDP，還是大量假冒偽劣商品的出現(xiàn)，這是都是極端功利主義的表現(xiàn)，包括不講誠信。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，我們傳統(tǒng)文明的社會，傳統(tǒng)誠信倫理的社會，突然發(fā)現(xiàn)自己失去了道德和倫理，過去的東西不再適用。中國民法學(xué)追求中國民法體系、中國民法制度的實現(xiàn)和規(guī)范性解釋，這很重要，很必要，是很基礎(chǔ)的。今天上午那么多專家談到民法典編纂過程出現(xiàn)的問題，我個人也希望民法典早日編制出臺，而我個人也不是不進(jìn)行制度研究，雖然我進(jìn)行理論研究，但也重視制度研究。民法典僅僅是一種形式，是一個條件，而不代表社會秩序、法制文化形成的過程。

　　很顯然，中國民法學(xué)研究不僅在于權(quán)利和規(guī)范，而且在于人的利益需求與實現(xiàn)。上午我們幾位主講人發(fā)言，我感受特別深，包括楊立新老師說的，繼承人的范圍和順序問題，這個問題還需要調(diào)研嗎？我認(rèn)為不需要。再比如說，拾得遺失物規(guī)則問題，還需要調(diào)研嗎？我認(rèn)為也不需要。我們的未成年人行為能力制度，掐頭去尾8歲、18歲，中間什么叫同意？什么叫授權(quán)？這才是核心，我們能不能給一個相對的預(yù)見性，從而實現(xiàn)特別是限制行為能力人實施法律行為的穩(wěn)定性。我們看看日本民法典、德國民法典是怎么規(guī)定的，所以上午說我們的條文很少，實際上民法沒有那么復(fù)雜，就是人和人的關(guān)系那點兒事，基本這個事是大體相同的，為什么人家能做出這個規(guī)定，我們就不能做出這個規(guī)定呢？立法機(jī)關(guān)在規(guī)范性選擇上存在功利性。

　　中國民法典的編纂，既不是中國社會規(guī)范與秩序體系的起點，也不是終點，而僅僅是整個社會發(fā)展過程當(dāng)中有限的環(huán)節(jié)。我一直認(rèn)為，中國社會具有秩序上文化基因的缺失，這是文化傳統(tǒng)的缺失，制度很容易短時間內(nèi)移植過來，但是一個國家的法律和法制文化，是一個民族的信仰、民族的精神問題，是一個傳統(tǒng)問題，是要落實于人民的行為實踐的，而這個是我們中國社會所遠(yuǎn)遠(yuǎn)不具備的。所以我們中國社會要想真正實現(xiàn)法治，必須改變?nèi)?，要著眼于人，中國的傳統(tǒng)文化不是人本主義的文化，這是我們的文化缺失。

　　我們總書記講話說到，要以人為中心，堅持人民的主體地位，這使我對法治充滿信心。我本人從事32年的法學(xué)教學(xué)，做了30年的律師工作，體會特別深。中國要建設(shè)法治，要實現(xiàn)中國民法典的社會秩序化，必須從民法精神上解決問題，要實現(xiàn)中國社會秩序的轉(zhuǎn)型。因此，中國民法學(xué)的研究也需要進(jìn)行調(diào)整，民法典編制出來我們還怎么辦呢？大家還是用規(guī)范解釋，而你的解釋、規(guī)范的認(rèn)知，連學(xué)術(shù)共識都沒有達(dá)成，更何況談社會秩序共識呢？法官辦案超過你的想象，老百姓根本不像你那么認(rèn)知，這有什么意義呢？那我們教學(xué)要教什么？我們要改變教學(xué)的內(nèi)容和方法，要向?qū)W生弘揚(yáng)法治理念、法律方法、法律認(rèn)知方面的問題，不是給學(xué)生們講幾個案例，學(xué)生哈哈一笑感興趣就完了。如果我們的學(xué)生和我們一樣一代一代的傳承，就會影響整個社會的法律文化。

　　另外，我們還要進(jìn)行社會調(diào)研。2015年，我為了國家社科基金重大項目研究，到13個省市進(jìn)行法治文化、法律行為調(diào)研，取得了大量的數(shù)據(jù)，這個數(shù)據(jù)將來會在我的社科基金項目成果上表現(xiàn)出來。我們要回到社會、回到人，看人關(guān)心的是什么？老百姓關(guān)心的是什么？老百姓的心態(tài)、行為到底是什么？這是我們法學(xué)家應(yīng)該研究的。所以，我一直有一個觀點，法學(xué)家真正研究的對象不是法律，而是人，中國的法學(xué)家的法學(xué)研究對象應(yīng)當(dāng)是中國人的命運(yùn)。我50歲以后做了兩件事情，第一件事情，在2011年，由我個人出資，找了學(xué)生和朋友成立了一家律師事務(wù)所。2013年，我給中國法學(xué)會民法學(xué)研究會倡議，創(chuàng)辦了全國民法基礎(chǔ)理論和民法哲學(xué)論壇，在座可能了解不多，我們明年舉辦第四屆，我就是要在這個論壇來舒展自己學(xué)術(shù)的理想和思想，希望在座各位感興趣的可以參加。

　　我想說的就這么多，謝謝各位。

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　　主持人（曹守曄）：謝謝王利民教授，他就民法精神的行為性與生態(tài)性做了法律理論上的探討，也是理論研究。下一位是著名的羅馬法專家、中國政法大學(xué)費(fèi)安玲教授，她對我們民法典做了一些理性的思考，特別結(jié)合債法總則，下面歡迎費(fèi)教授。

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　　報告人：費(fèi)安玲 （中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院教授）

　　論文題目：《民法典理性與債法總則》

　　這個題目跟民法總則沒有太多關(guān)系，實際上這個問題是討論有關(guān)債的問題，就這個問題今天上午聽了大會上王利明會長的主報告。不當(dāng)?shù)美o因管理，跟合意沒關(guān)系，卻放在了合意為基礎(chǔ)的合同編，怎么解釋都解釋不通。王利明會長就想把這個納入準(zhǔn)契約。根據(jù)我的研究，所謂的契約確實源自于羅馬法。當(dāng)時按照蓋尤斯理論對債的劃分，提出債源自于契約，源自于不法行為，以及源自于其他的法律原因規(guī)定的行為。后邊這些原因是什么？沒有歸納出來，直到公元6世紀(jì)，歷經(jīng)了一千余年的羅馬法學(xué)家們也沒有歸納出，比如除了契約和不法行為之外的，債的發(fā)生依據(jù)到底怎么歸納？所以就做了一個簡單的擴(kuò)充性歸納，歸納出準(zhǔn)契約和準(zhǔn)不法行為兩種狀態(tài)。

　　中世紀(jì)以后，尤其是近現(xiàn)代，大陸法系中的歐洲學(xué)者們，尤其是一些法典化國家的學(xué)者們，在這個研究當(dāng)中非常明確指出，所謂準(zhǔn)契約劃分是在當(dāng)時法學(xué)理論不成熟的情況下作出的簡單類比劃分?！斗▏穹ǖ洹吩?016年根據(jù)相關(guān)機(jī)構(gòu)發(fā)布的債法修改令，增加了債的總則部分。實際上強(qiáng)調(diào)什么？隨著社會的發(fā)展，隨著法學(xué)理論研究深化，我們對債產(chǎn)生依據(jù)的分類更具體一些，如果我們把來自于對羅馬法簡單的類別拿過來，從某種角度來講是用了人家不再使用的東西。從理論的角度來講，至少我們不說最近十年，最近的三十年的研究已經(jīng)很明確，債的發(fā)生的根據(jù)，不僅僅有合同、侵權(quán)行為，還有其他的，叫無因管理，不當(dāng)?shù)美?/span>

　　我們現(xiàn)在的立法機(jī)構(gòu)給的結(jié)論是什么呢？現(xiàn)在的合同法總則已經(jīng)規(guī)定了大多數(shù)債的一般規(guī)則，所以就不再單設(shè)，這是相關(guān)機(jī)構(gòu)的說明。這種說明，我個人認(rèn)為，今天上午的主報告，包括楊明侖同志代表立法機(jī)構(gòu)給我們說明，也在這樣說，不當(dāng)?shù)美?、無因管理放在這兒，讓我們糾結(jié)半天，這個問題當(dāng)中糾結(jié)在什么地方？就糾結(jié)在我們債法就不需要債總嗎？這種說明它只是說相關(guān)機(jī)構(gòu)有這么一個考慮。但是，不能構(gòu)成學(xué)術(shù)爭議上蓋棺定論的理由，我認(rèn)為我們必須要對這個問題去研究。我們的民法典到底做成真正的代表21世紀(jì)經(jīng)典性的、面向未來的民法典，還是做應(yīng)景之作？如果就為了做一個應(yīng)景之作，時間來不及可以是重要理由。但是如果作為一個真正代表了21世紀(jì)水平的民法典，時間來不及能不能成為一個理由？這是我一個主要的觀點。

　　對這個問題我觀察了一下我們國家現(xiàn)在的立法狀態(tài)，實際上民法總則對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的安排是一個提示性安排，我在這里邊講到第五章民事權(quán)利這一章當(dāng)中，第118條里面，以主體享有的民事權(quán)利為背景，強(qiáng)調(diào)了債權(quán)的存在。說到民事主體依法享有債權(quán)，債權(quán)是因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美纫l(fā)。然后作為一種呼應(yīng)，《民法總則》就法人、非法人組織分立合并后的債權(quán)債務(wù)，設(shè)立的連帶債權(quán)債務(wù)等等做出規(guī)定，到此為止，它仍然是一個提示性的安排。

　　第二點，在公布的民法典各編草案征求意見稿當(dāng)中，對債權(quán)債務(wù)關(guān)系安排是碎片化的，這是我的一個評價。物權(quán)編中有大量的有關(guān)債權(quán)債務(wù)的問題，尤其是擔(dān)保當(dāng)中，占了整個物權(quán)編16%，但是物權(quán)編沒有承擔(dān)體系化彰顯債權(quán)債務(wù)的功能，在合同編，我們開宗明義，本編調(diào)整的是民事主體之間產(chǎn)生的合同關(guān)系，既然開宗明義強(qiáng)調(diào)的是合同關(guān)系，那些非合同的關(guān)系怎么放到合同編里面來了？顯然體系是不恰當(dāng)?shù)?。這就告訴我們，合同編總則的內(nèi)容是否真的能夠替代了，比如合同的保全制度是否替代債的保全制度？合同的變更制度是否能夠替代債的變更制度？諸如此類，是不是能夠真正替代？我個人認(rèn)為，這不僅僅是一個立法技術(shù)問題，更重要的是民法學(xué)體系理論和民法典立法體系的重要問題，所以有必要進(jìn)行探討。更何況我們在分編當(dāng)中，包括侵權(quán)責(zé)任這一編，我們是只見責(zé)任不見債，在這種情況下會導(dǎo)致什么樣的狀態(tài)？未來的結(jié)果，人們只知道責(zé)任，卻不知道責(zé)任的來源是怎么回事。法官對于責(zé)任問題的處理，他將被引導(dǎo)到只關(guān)注責(zé)任本身，卻又忽視或者不認(rèn)真思考引發(fā)責(zé)任的債的基礎(chǔ)的思維。這對于不是一個好現(xiàn)象。

　　當(dāng)然，根據(jù)有關(guān)機(jī)構(gòu)的解釋，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的體系化規(guī)定不屬于處于發(fā)展變化中、經(jīng)驗還不成熟、拿不準(zhǔn)的內(nèi)容，也不屬于需要補(bǔ)充完善的內(nèi)容。是什么？是需要體系化的規(guī)則。我覺得這里面強(qiáng)調(diào)，在民法典的體系設(shè)計過程中，我們的迷茫是值得去關(guān)注的，剛才我說到，我們到底應(yīng)當(dāng)制定一個科學(xué)的民法典，代表著21世紀(jì)水平的民法典，還是制作一個應(yīng)景之作？這一點我個人覺得必須考慮。

　　作為債總的出現(xiàn)，體現(xiàn)了民法典債法體系當(dāng)中的理性思維，這種理性思維就強(qiáng)調(diào)體系狀態(tài)，民法典體系化思維源自于羅馬法。在尤士丁尼的法典體系當(dāng)中非常突出債的體系，剛才已經(jīng)說過，債的體系有契約之債、不法行為之債，后者稱為私犯之債，以及作為其他的引發(fā)債的發(fā)生根據(jù)，共同構(gòu)成債的體系。這種體系對于18世紀(jì)、19世紀(jì)、20世紀(jì)，乃至于21世紀(jì)的民法典，比如對《阿根廷民商法典》影響都是非常大的。

　　我們必須要重溫，債的概念到底從哪兒來？它到底要彰示什么？債的概念是根據(jù)一個法律產(chǎn)生的，必須要履行某種給付義務(wù)，我們無論把它看成法律關(guān)系還是看成其他，但是歸根到底，是在平等的主體之間形成一種有約束力的法律關(guān)系，但是這種法律關(guān)系強(qiáng)調(diào)它的淵源，這種淵源在于基于意定還是基于法定？而且在法定當(dāng)中又劃分為基于違法行為確定法律的規(guī)定，和基于當(dāng)事人自己的行為進(jìn)行的糾錯性規(guī)定。違法行為就是侵權(quán)行為，糾錯性的規(guī)定就是不當(dāng)?shù)美?，因為付出利益代價者是因為自己的錯誤行為讓對方獲得利益。還有自己誤認(rèn)為自己有債務(wù)去償還債務(wù)，這是一種糾錯行為，根據(jù)法律規(guī)定要予以救濟(jì)。還有的是根據(jù)公正的規(guī)則，比如說無因管理，無因管理人是基于主動去管理，被管理人本身并沒有要求怎么管理，但是管理了之后，管理人受到了利益損害，法律就要從公正的角度去考量這種對無因管理者法律上救濟(jì)。所以，這些體系思維是非常充分的。如果我們把無因管理和不當(dāng)?shù)美旁诹撕弦庵畟校@是一個混亂。所以，這一點不能不去考慮。

　　實際上在這里邊，作為民法典，在處理債權(quán)債務(wù)關(guān)系設(shè)計的時候，應(yīng)當(dāng)彰示出來以債法總則為特征的債的制度統(tǒng)一性。所以，在歐洲交流的時候，歐洲學(xué)者也是講得很清楚，不編纂債法總則意味著什么？它的風(fēng)險是丟失了制度當(dāng)中的統(tǒng)一性，制度共同的要素使得他們能夠產(chǎn)生共同的法律結(jié)構(gòu)。這種情況下，尤其我們在處理財產(chǎn)性關(guān)系的時候，這一種制度的統(tǒng)一性是非常重要的。

　　因此，我個人認(rèn)為，在債總的問題上，它有些功能不是合同編能夠替代的。比如在立法基礎(chǔ)上，它源于合意、源于法律的規(guī)定，而法律規(guī)定當(dāng)中源于違約行為、源于糾錯的目的、源于公正目的，所形成債的發(fā)生根據(jù)，加以體系化的整合功能，這是合同編做不到的。在法律制度上有一種效果功能，合意債的關(guān)系和和非合意債的關(guān)系在最終的法律效果上是不一致的。此外，在司法審判債法的體系化思維的功能上，我們要對法官有一個引導(dǎo)，要了解合意，了解非合意債的依據(jù)，同時要強(qiáng)調(diào)債的產(chǎn)生并不肯定都是責(zé)任，當(dāng)當(dāng)事人自動履行給付義務(wù)的時候是沒有責(zé)任發(fā)生的，并不是都引到責(zé)任那兒去。因此，在這種情況下，我們這種債法的體系思維對于法官來講是非常重要的。

　　債法總則還有很重要的功能是國民法律教育的引導(dǎo)功能。在《民法通則》不規(guī)定債，老百姓不知道什么叫債，一說債就是欠錢不還，但是我們的法律不能認(rèn)為老百姓把欠錢不還當(dāng)做債，就把它解釋為債，我們要告訴大家、告訴國民，債是因很多狀態(tài)而發(fā)生的，所以債的存在有這種功能。因此在這里邊我也談到了。

　　總而言之，在我文章中有相當(dāng)篇幅講到，而且我們必須注意到，作為一個民法法典化國家，必須要注意到法典化其他國家是怎么規(guī)定的。20世紀(jì)以來，法典化國家制定的民法典，幾乎都有債法總則，而我們在規(guī)定21世紀(jì)民法典的時候，卻認(rèn)為債法總則沒有任何的必要性，就這種說法本身，就法典化國家立法趨勢而言，這也是逆趨勢而行的。我們債法總則是否規(guī)定，它不僅僅是一個法技術(shù)問題，更重要的是民法典理性思維的結(jié)果。所以我談這一點，當(dāng)然文章后邊也談到債法應(yīng)當(dāng)怎么考量的問題。

　　時間關(guān)系，不說那么多了，謝謝。

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　　主持人：謝謝費(fèi)教授，時間非常緊，后面的發(fā)言人，你們自己把握時間。下面有請中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院陳飛教授，他的發(fā)言題目是《論民法典制定中的責(zé)任保險要素》，大家歡迎！

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　　報告人：陳飛 （中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　論文題目：《論民法典制定中的責(zé)任保險要素》

　　首先，非常感謝大會能夠給我這樣一個機(jī)會向各位老師，各位同仁來匯報自己的一些想法，我匯報的題目就是民法典制定過程當(dāng)中的責(zé)任保險因素考量。

　　我匯報主要內(nèi)容分為兩個部分，第一，談基本原理，主要是《侵權(quán)責(zé)任法》和責(zé)任保險在理論上的互動關(guān)系。第二，以基本理論為基礎(chǔ)，既然有互動關(guān)系，在民法典制定過程當(dāng)中、在侵權(quán)責(zé)任編當(dāng)中，怎么樣對理論上的互動進(jìn)行落實？基于時間非常緊迫，我想重點還是放在第二方面，因為第一方面就是談責(zé)任保險和侵權(quán)法的互動關(guān)系，以前的文章很多，研究成果也很豐富，所以沒有必要在大會當(dāng)中進(jìn)行詳細(xì)的介紹。第二部分，有一些想法和考慮，針對現(xiàn)在民法典制定當(dāng)中，特別是侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)范有一些想法和考慮，所以我想第二部分是我談的重點內(nèi)容。

　　首先，從第一部分開始，談侵權(quán)法和責(zé)任保險相互的互動關(guān)系，從理論上做一個探討?？傮w上來說，責(zé)任保險，簡單來說是對第三人的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險。賠償責(zé)任，從總的劃分來看，可以包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任，一般觀點認(rèn)為行政責(zé)任和刑事責(zé)任不能夠用責(zé)任保險來分散責(zé)任人的責(zé)任風(fēng)險。所以，這里的責(zé)任主要是民事責(zé)任。但我們都知道，民事責(zé)任最主要的方面是包括侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。在責(zé)任保險當(dāng)中，我們經(jīng)常談到的是侵權(quán)責(zé)任，是不是違約責(zé)任不包括？這實際上是有分歧。我這個地方就違約責(zé)任還沒有做太多的思考，這是一個值得完善的方面，如果把違約責(zé)任也拿進(jìn)來統(tǒng)一的話，這個問題恐怕真的要放在民法總則當(dāng)中探討。就目前我的考慮主要是基于侵權(quán)責(zé)任這一塊談責(zé)任保險，所以主要是針對侵權(quán)責(zé)任編這一部分做一個探討。

　　就責(zé)任保險的意義和作用以及特征，我在提交給大會的論文當(dāng)中也都談到了，這地方就不再多念了?？偠灾?zé)任保險，宏觀上來說，能夠分散責(zé)任人的責(zé)任風(fēng)險。大家生活當(dāng)中碰到最多的責(zé)任保險，我們開車的同志比較熟，交強(qiáng)險，包括強(qiáng)制性的機(jī)動車保險，還包括商業(yè)性的機(jī)動車第三人責(zé)任險，都屬于典型的責(zé)任險。除了機(jī)動車責(zé)任險之外，我們平時接觸比較多的、聽到比較多的比如環(huán)境污染責(zé)任保險，還有公眾責(zé)任保險、職業(yè)責(zé)任保險、醫(yī)師責(zé)任的責(zé)任保險，這都屬于典型責(zé)任保險，它的主要的功用在于分散責(zé)任人的賠償責(zé)任。當(dāng)責(zé)任人沒有賠償能力的時候或者無法及時予以賠付的時候，或者有時候有賠償能力，但是短時間內(nèi)無法籌集到錢的時候，這時保險公司可以起到替代賠償作用。

　　責(zé)任保險和侵權(quán)法之間到底是什么關(guān)系？前人的研究也挺充分的，當(dāng)然，有人就發(fā)出過這樣的呼聲，說責(zé)任保險的出現(xiàn)、興盛、發(fā)達(dá)，預(yù)示著侵權(quán)法的死亡，還有人說責(zé)任保險雖然出現(xiàn)在一定程度上替代侵權(quán)責(zé)任的功能，但是侵權(quán)責(zé)任是責(zé)任保險的基礎(chǔ)，沒有侵權(quán)責(zé)任，哪有責(zé)任保險的興盛呢？所以，它們之間是互動的、互相促進(jìn)的關(guān)系。這樣的探討都有一定的道理，我論文當(dāng)中就給出了自己的看法，主要是想說侵權(quán)責(zé)任和責(zé)任保險是一個互相促進(jìn)的關(guān)系，我在進(jìn)行論證的時候分兩個層次。第一個層次，我是談積極影響，就是責(zé)任保險對侵權(quán)法的積極影響。第二個層次，責(zé)任保險對侵權(quán)法的消極影響，就是使它沒落的影響，既有正面的，又有負(fù)面的。

　　我在談積極影響和消極影響的時候，都區(qū)分為強(qiáng)制保險和任意保險，后者也叫自愿保險，分別談它們的影響。這個地方簡單講一下，強(qiáng)制保險，依據(jù)法律和行政法規(guī)，投保人或者投保義務(wù)人必須要投保，有投保的義務(wù)，如果不投保就是違法。保險人在面對投保的時候必須要予以承保，這種保險是有法的強(qiáng)制力，所以稱為強(qiáng)制保險。交強(qiáng)險是最典型的強(qiáng)制保險，除了這個強(qiáng)制保險之外就是任意保險，自愿投保，任意保險的核心思想就是在于契約之用，這個沒有什么問題。

　　基于分析，在強(qiáng)制保險、任意保險當(dāng)中，這種保險的出現(xiàn)對侵權(quán)法既是積極的影響，也有消極的影響。總而言之，最后的結(jié)論，它們有相互促進(jìn)的作用?；诶碚撋系姆治?，后面得出在侵權(quán)立法的時候，特別是民法典侵權(quán)責(zé)任編進(jìn)行立法的時候，有幾個因素是必須要進(jìn)行考量的，考量的角度從兩個角度來說，第一，從理論上，我們有一種什么樣的應(yīng)然狀態(tài)，就是從宏觀上談侵權(quán)法的構(gòu)造。第二，具體微觀上、制度的構(gòu)建上有哪些心得或者得失。

　　首先，宏觀上看，我立了兩個結(jié)論，也寫在提交給大會的論文當(dāng)中。這兩個結(jié)論：

　　第一個，區(qū)分故意和過失。從責(zé)任保險的角度來講，這樣區(qū)分是有意義的。因為在責(zé)任保險當(dāng)中，原則上，對責(zé)任保險而言，并不是所有侵權(quán)責(zé)任，保險公司都要進(jìn)行賠付，比如有一些典型的巨災(zāi)風(fēng)險、不可抗力的風(fēng)險，如果不是國家保險，保險公司一般是不賠的。還比如說一些最典型的違法行為、侵權(quán)人的故意行為，保險公司也是不賠。保險公司不賠的理由很簡單，他要控制合理的風(fēng)險。如果保險公司對所有侵權(quán)責(zé)任都賠償?shù)脑?，它的?zé)任是無法進(jìn)行控制的，最后結(jié)果是導(dǎo)致破產(chǎn)關(guān)門了?；谶@樣的一些考慮，保險公司在對責(zé)任保險進(jìn)行賠付的時候，對故意侵權(quán)，原則上是不賠，過失往往是賠付的。從責(zé)任保險的角度可以進(jìn)行論證，侵權(quán)法在進(jìn)行構(gòu)造的時候，作為理論上的依據(jù)區(qū)分故意和過失。

　　第二個，區(qū)分一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)，對于特殊侵權(quán)往往對應(yīng)是強(qiáng)制責(zé)任保險，但強(qiáng)制責(zé)任保險也不能一一對應(yīng)。任意保險往往針對一般侵權(quán)的情形，區(qū)分一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)，這是從理論上侵權(quán)法的應(yīng)然構(gòu)造。

　　從具體微觀上來說，我想談三個細(xì)節(jié)。第一，直接請求權(quán)的問題，在理論上探討挺多的，但是沒有一個可行的立法把它進(jìn)行實踐?！侗ｋU法》第65條對受害第三人向保險公司直接請求賠償，給予有限的承認(rèn)，這個其實是不夠的。因此，從這個角度來看，我們在進(jìn)行民法典編纂的時候，在侵權(quán)責(zé)任編這一部分，不妨把理論上的成果完全落實下來，那就是在強(qiáng)制責(zé)任保險當(dāng)中，允許受害第三人對保險人享有直接請求權(quán)。典型的例子就是當(dāng)機(jī)動車把第三人給撞了，在這種情況下，受害第三人可以直接向保險人來要求交強(qiáng)險的保險金賠付，而不需要經(jīng)過侵權(quán)人的手。他突破了這個債的相對性，在理論上沒有什么障礙。第二，《道路交通安全法》第76條機(jī)動車交通事故責(zé)任問題，今天早上張新寶教授在做大會發(fā)言的時候談到這個話題了，這個地方我不再繼續(xù)談，我支持張老師的意見。第三，關(guān)于環(huán)境污染責(zé)任，有一個重要的變化，2018年5月份，環(huán)保部已經(jīng)制定了相關(guān)的部門規(guī)章，強(qiáng)調(diào)在全國相關(guān)企業(yè)必須投保環(huán)境責(zé)任強(qiáng)制保險，環(huán)境責(zé)任強(qiáng)制保險現(xiàn)在來看應(yīng)該是一個必然的過程，已經(jīng)全部在實施了。所以，在侵權(quán)責(zé)任編當(dāng)中對環(huán)境侵權(quán)的問題，應(yīng)該把環(huán)境責(zé)任保險以及相應(yīng)基金的問題作為一個具體的落實和規(guī)范。具體的考慮和方案，我寫在論文當(dāng)中了，歡迎各位批評指正。

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　　主持人(陶麗琴)：現(xiàn)在由我來主持，我是中國計量大學(xué)陶麗琴，感謝大家。剛才陳飛老師的論文是論民法典中的責(zé)任保險，他的文章在論文集第一部分，前幾位老師的文章，費(fèi)老師、王利民老師還有其他幾位老師的內(nèi)容都在第一部分，有專門論文提交，大家如果聽得不過癮，可以去看文章。

　　剛才陳飛老師這篇論文事實上放在侵權(quán)責(zé)任法討論是比較恰當(dāng)?shù)模欠旁谶@兒也不突兀。接下來，因為我們這一單元有兩位老師沒到，前面各位老師實際上都放寬了5分鐘，接下來有請西南政法大學(xué)的孫瑩副教授，她匯報的題目是《中國民法典編纂中民法調(diào)整對象的調(diào)整與表達(dá)》，大家歡迎！

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　　報告人：孫瑩 （西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　論文題目：《中國民法典編纂中民法調(diào)整對象的確定與表達(dá)》

　　謝謝主持人陶老師，謝謝在座的各位老師，在座的很多老師我都久聞大名，作為發(fā)言人，我是第一次在民法年會上發(fā)言。

　　我今天發(fā)言題目是《中國民法典編纂中民法調(diào)整對象的調(diào)整與表達(dá)》。關(guān)于調(diào)整對象這四個字，學(xué)習(xí)法律的人都不陌生，關(guān)于民法調(diào)整對象，大家更不陌生。為什么我還要再談這個話題，可能有一些淵源。我碩士論文和博士論文做的選題全部跟是民法典相關(guān)的，其中我就選取了民法調(diào)整對象的問題，尤其是在博士論文當(dāng)中，對于民法調(diào)整對象在我國的技術(shù)與變遷，做了我個人認(rèn)為比較細(xì)致的梳理。在現(xiàn)在民法典編纂背景之下，我個人認(rèn)為，重提民法調(diào)整對象仍然是有其意義的。我今天的發(fā)言主要想圍繞以下幾部分。第一，關(guān)于調(diào)整對象和民法調(diào)整對象。第二，在民法典編纂過程當(dāng)中，為什么它能夠作為最基本的中國問題而存在。第三，在民法調(diào)整對象確定的過程當(dāng)中，要考慮哪一些因素。第四，我們到底要不要用具體的條文來規(guī)定調(diào)整對象。我在這部分想談一下對于現(xiàn)在《民法總則》平等主體說的看法。最后，我想就對民法調(diào)整對象的認(rèn)識，對我們民法典分編幾個調(diào)整對象相關(guān)條文的表達(dá)，談一些個人的見解。

　　首先，調(diào)整對象這個詞語的出現(xiàn)，實際上無從考證，它什么時候開始作為我們核心話語來探討呢？源自于1936年在蘇聯(lián)阿爾扎諾夫提出來用調(diào)整對象來劃分部門法。自從1936年阿爾扎諾夫提出這個觀點之后，在蘇聯(lián)就掀起了民法對象的熱烈討論。當(dāng)然我們新中國成立以后，一切都向蘇聯(lián)老大哥看齊，我們在1954年開始起草民法典的時候，也對于民法調(diào)整對象給予了非常多關(guān)注。在我看來，民法調(diào)整對象，我們在學(xué)界可能對它有很多的界定，我個人認(rèn)為這些界定暫且不問嚴(yán)謹(jǐn)與否，這都不重要。大家都知道民法是做什么的，民法調(diào)整對象這個概念就是用來概括民法所作用的社會關(guān)系范圍，對它做一些定性和定量的概括，所以盡管在語言表達(dá)上有多種的表述方式，但是不影響我們大家對民法調(diào)整對象這個概念，肯定都有一個共同的認(rèn)識，這是其一，對于概念本身沒有必要從法學(xué)概念嚴(yán)謹(jǐn)性上做過多糾結(jié)。第二，作為民法調(diào)整對象，它是一個問題域。我們法律研究要講問題域，我們有法律本體論、法律價值論等等，我個人認(rèn)為，我們在談?wù){(diào)整對象、民法調(diào)整對象這兩個范疇的時候，實際上是在民法的本體論范疇之內(nèi)探討這個話題，它是揭示民法本質(zhì)的。這是第一個方面，對民法調(diào)整對象和調(diào)整對象這兩個概念做一個簡要的說明。

　　第二，我想談一下作為調(diào)整對象，為什么成為民法典編纂當(dāng)中一個最基本的中國問題？我們在幾次民法典編纂當(dāng)中也說到，在第一次起草的時候調(diào)整對象就是爭論最大的，當(dāng)時有四個草稿，每一次草稿表達(dá)都是非常一致，當(dāng)然這個爭論主要圍繞民法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的范圍和屬性來展開的。我們講，要追本溯源，所以我從幾次民法典談下來。在第二次民法典起草的時候，由于那個時候正是趕上不學(xué)蘇聯(lián)也排斥西方，我們要另起爐灶，在1963年民法草稿上將民法調(diào)整對象定位為范圍非常廣的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，當(dāng)然這個可能也源自于我們今天學(xué)者主張的民法調(diào)整經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系說的影響。在第三次民法典起草和《民法通則》制定過程當(dāng)中，當(dāng)時中國社科院法學(xué)研究所就召開了民法學(xué)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)術(shù)座談會，在這個會上，我們針對民法的調(diào)整對象是什么，如何處理民法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，中國到底要建立怎樣的立法體系，形成了相互對立的兩派觀點，就是通常所說的大經(jīng)濟(jì)法觀點與大民法觀點。在第三次民法典制定過程當(dāng)中，《民法通則》做了一個界定，表面上結(jié)束了民法學(xué)和經(jīng)濟(jì)法學(xué)這樣一個曠日持久的爭論，但是實際上，在《民法通則》之后，在這個規(guī)定之后，對于我們民法的調(diào)整范圍、調(diào)整對象仍然存有疑惑。比如我們在十八屆四中全會提出編纂民法典，之后很多學(xué)者在討論，要不要制定商法通則的問題，有部分學(xué)者會從商法調(diào)整的特殊性，知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者從知識產(chǎn)權(quán)的特性去解析倡導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)法也做一個獨立的法典。實際上在這樣一個背景之下，我們在民法典編纂的時代探討民法調(diào)整對象也仍然是具有重要的意義的。

　　我覺得從比較宏觀的層面來說，因為民法調(diào)整對象關(guān)系著民法典體系架構(gòu)的問題，包括我們今天各位老師談到了《民法總則》的問題，也是調(diào)整當(dāng)中的財產(chǎn)關(guān)系要做怎樣抽象的問題，就我們現(xiàn)在已有的成果來說，也有很多在歷史層面做了梳理。從理念層面上，比如徐國棟老師倡導(dǎo)新民法主義觀，他認(rèn)為人身關(guān)系優(yōu)于財產(chǎn)關(guān)系。在這個層面，很多學(xué)者圍繞平等主體說去探討。在體系層面，就是剛才我提到的，很多學(xué)者通過提煉商法、知識產(chǎn)權(quán)法、婚姻法等等，與民法調(diào)整對象的差異性或者共性，從而得出一些主張，在體系上到底是要獨立于還是歸屬于民法典。這是我想談的第二個方面，就是說我們調(diào)整對象。

　　我想談一下民法典中，民法調(diào)整對象確定過程當(dāng)中要考慮哪些因素，我個人認(rèn)為，首先第一個，剛才王利民老師也談到，到底對民法怎么認(rèn)識，有學(xué)者提出民法當(dāng)中的新規(guī)范逐漸增多，是一個公私混合法，我個人認(rèn)為這是不太恰當(dāng)?shù)?。作為一個事物的性質(zhì)，仍然是以矛盾的主要方面來決定的，不能因為有新的規(guī)范而否定私法的性質(zhì)。第二，確定調(diào)整對象的時候要考慮當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制的問題。實際上回顧前面幾次調(diào)整對象之爭，都是經(jīng)濟(jì)體制之爭，包括現(xiàn)在是自然主義市場觀念的市場經(jīng)濟(jì)民法體系，我們要在這樣一個指導(dǎo)之下確定調(diào)整對象問題。第三，確定調(diào)整對象的時候考慮法律文化傳統(tǒng)。第四，要考慮民法政策，我們采取漸進(jìn)式的改革策略，在這個過程當(dāng)中，我們不能再固守一個民法觀念，應(yīng)當(dāng)關(guān)注補(bǔ)充性、政治性這樣的民事特別法的規(guī)定。第五，法律經(jīng)驗，我個人認(rèn)為，我們確定民法調(diào)整對象當(dāng)中應(yīng)該考慮這個因素。

　　我們到底要不要用具體條文規(guī)定民法調(diào)整對象？我個人認(rèn)為是有必要的。我談一點理由，比如在《民法總則》上，包括《民法通則》，都對調(diào)整對象做了明確規(guī)定，實際上它已經(jīng)用條文的形式彰顯了我們的民法體系。平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，實際上涵蓋了民法，在這個層面上，起到了統(tǒng)攝各個編的功能。

　　最后一個結(jié)論，對于民法典分編，我們在條文上面可以看到，我們在這些關(guān)于調(diào)整對象的表達(dá)當(dāng)中，都是非常不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。我們可以采取同樣一個表達(dá)模式，因為什么產(chǎn)生民事關(guān)系從而適用本編，然后再進(jìn)行界定，這個確實比較長，我不具體闡述了，非常感謝主持人給我的寬限，再次感謝各位老師。

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　　主持人(陶麗琴)：感謝孫老師，非常富有熱情和激情的展示，孫老師的論文由于提交時間的原因，沒有在論文集里邊，但是這個文章已經(jīng)發(fā)表了，可以去網(wǎng)上搜索，感謝孫老師。三位與談人分別是來自吉林大學(xué)法學(xué)院李國強(qiáng)教授，華中科技大學(xué)法學(xué)院姜戰(zhàn)軍教授，廣東外語外貿(mào)大學(xué)高飛教授，每人還是給6分鐘，他們的評價會有精彩的內(nèi)容，大家歡迎！

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　　李國強(qiáng)：簡單談一下對四位老師報告的一些感想。首先是王利民老師的這個研究，啟發(fā)我們要關(guān)注到中國人的命運(yùn)，也要關(guān)心中國人的生活。主要感想是他說的確實對，是我們應(yīng)該思考和關(guān)心中國人真正需要的民法典應(yīng)該是什么樣的，或者說民法典里的精神。

　　第二位是費(fèi)老師。費(fèi)老師的觀點我非常贊同。她認(rèn)為這個不是民法總則，而是債法。這點我是不太同意的。依民法總則觀點來看，費(fèi)老師的主張更加被論證了，因為從民法總則結(jié)構(gòu)來看，它應(yīng)該必須有債法總則的規(guī)定。否則的話，民法總則的民事權(quán)利章也是無法闡釋清楚的，民事權(quán)利和民事責(zé)任也存在問題。侵權(quán)行為和分則編表述的侵權(quán)責(zé)任這兩者究竟是什么樣的關(guān)系，無論是民法總則還是我們分則編草案都沒有說清楚。我認(rèn)為費(fèi)老師所表達(dá)的，我們學(xué)者要去分析其中的問題，尋找到合理的邏輯，對于正要制定的民法典貢獻(xiàn)一些既符合科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)木?，又在法律適用上具備很強(qiáng)可行性的內(nèi)容。

　　第三位是陳飛老師。涉及到侵權(quán)責(zé)任法的內(nèi)容。對責(zé)任保險的闡釋，講解非常專業(yè)，我聽了受益匪淺。文章中提到了，應(yīng)當(dāng)堅持過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任的兩分法。對于責(zé)任保險和所謂的歸責(zé)原則之間的關(guān)系，我覺得可能還需要更多的闡釋。陳老師的文章會有更多的論證。另外，他提到對于過錯責(zé)任，至少應(yīng)該區(qū)分故意和過失兩種形態(tài)。但我覺得一概而論地區(qū)分故意和過失，恐怕對民法沒有什么重要的意義。因為它并不同于犯罪，它適用于在某種具體的侵權(quán)構(gòu)成的場合，這種區(qū)分不是簡單的區(qū)分故意和過失的表達(dá)。

　　最后是孫瑩教授對民法調(diào)整對象的發(fā)言，這里面涉及到蘇聯(lián)的內(nèi)容。為什么蘇聯(lián)會說調(diào)整對象，我們也會說呢？我前一段時間專門閱讀了1984年出版的《蘇聯(lián)民法》。我通讀了此書，最強(qiáng)烈的感受是，從這里并不能看出蘇聯(lián)的民法和德國的民法有嚴(yán)格的區(qū)別。蘇聯(lián)的民法表現(xiàn)出強(qiáng)烈的管制性?；蛘邚牧硪粋€角度說其帶有很強(qiáng)的家長主義色彩，試圖從公權(quán)力的角度來解釋民法的問題。他們把調(diào)整對象安排在民法總則里面可能也有這方面的原因。我們可能更需要討論的是像政策、行政管制和私法自治的一些關(guān)系等等。

　　以上是我的一些感想，謝謝！

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　　姜戰(zhàn)軍：我注意到國內(nèi)沒有第二個專注于民法價值哲學(xué)研究的，王老師是最突出的一個。王老師講了民法精神，還出了一本講民法精神的著作。

　　其實我一直有一個想法，或者說是有一個疑問，我們真的有一個永遠(yuǎn)不變的民法精神嗎？比如羅馬時期的民法精神、近代時期的民法精神和現(xiàn)代時期的民法精神是一樣的嗎？我們中國的立法要采納的或者是要體現(xiàn)的民法精神與德國、法國、英國是否一樣？我們還是要注意這方面的問題。我自己非常喜歡民法基礎(chǔ)理論的思考。

　　我們民法精神或者價值研究的一個很重要方面，就是要能夠通過合理的路徑，和現(xiàn)實聯(lián)系起來，做到制度與相關(guān)民法精神或價值的融匯貫通。如果僅僅是抽象的各種價值的話，在實踐中的意義可能不是那么明顯。正確的東西看起來是正確的，因為無法辯駁，我們也無法證實。我個人也非常關(guān)注這方面的問題，包括近代民法典體現(xiàn)的民法精神到底是什么樣的。

　　我跟孫瑩老師探討在教學(xué)中一直講近代民法典是財產(chǎn)法，把人格保護(hù)給忽視掉的這樣一種觀點，我也覺得這個說法似乎不太合理。因為近代文藝復(fù)興推崇人，把人放在非常重要的位置。從邏輯上來講，怎么會有完全忽視人的法典呢？這是不應(yīng)該發(fā)生的。我通過一些研究和閱讀發(fā)現(xiàn)不是這樣的?？赡芙◤?qiáng)調(diào)通過財產(chǎn)的保護(hù)實現(xiàn)人格自由和對人格尊嚴(yán)的維護(hù)，比如近代的財產(chǎn)有人格價值在里面的，不是和人格和人的尊嚴(yán)完全脫離的。我在一篇正在投稿的文章中提到了對所謂的自由競爭鼻祖亞當(dāng)·斯密思想的解讀，即所謂的經(jīng)濟(jì)人的解讀，對“看不見的手”這樣一種理論的解讀。我尤其看到了英國一位教授寫的對道德情操論的解讀，跟我的感覺基本上內(nèi)在是一致的。他認(rèn)為，大家誤讀了亞當(dāng)·斯密的觀點，實際上亞當(dāng)·斯密并不主張為了經(jīng)濟(jì)利益而無情競爭。近代學(xué)者們在講自由競爭、加強(qiáng)對財產(chǎn)的保護(hù)等都是有非常深厚的人文關(guān)懷精神在里面。長期以來我們忽視這方面。我很多的觀點，很多的表達(dá)可能都是基于這上面的內(nèi)容。當(dāng)然近代就沒有，像我們特別強(qiáng)調(diào)對人格和身份這樣的保護(hù)，這當(dāng)然是特定的歷史時期。近代時期不可能接受把人格由法律來做這樣一個規(guī)定，它認(rèn)為是對人的一種貶低。我的看法是應(yīng)該更全面理解它，甚至更深刻去理解它。我們不能說看見了財產(chǎn)就意味著看不見人了，不是這樣的。亞當(dāng)·斯密說，每個人的自由競爭可以產(chǎn)生社會福利最大化的結(jié)果。我想，也許我們很多的思考是不是淺了一點。

　　第二點，就費(fèi)老師這個報告，我最近幾次開會，好多年輕老師都認(rèn)為應(yīng)該有債法總則的，但是好像影響不到立法機(jī)關(guān)。剛才費(fèi)老師的報告里提到了，我們現(xiàn)在說來不及了，但是真來不及了嗎？我們現(xiàn)在有兩種選擇，一種是我們這樣稀里糊涂就過了。另外一種，我們努力去制定一個科學(xué)化、體系化的法典。很多人認(rèn)為后者已經(jīng)來不及了，但到底是敷衍式回答來不及，還是我們真來不及了呢？我們債法的研究相對還是比較成熟的，合同法總則部分進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，完成一個債總，我相信這不是一個不可完成的任務(wù)。

　　另外，陳飛老師對于責(zé)任保險的問題我也有過一些研究。陳飛老師提到了很多具體的問題，到底怎么去處理，是不是區(qū)分故意。其實我們在看待責(zé)任保險和侵權(quán)的關(guān)系，或者怎么樣設(shè)置相關(guān)責(zé)任保險和侵權(quán)規(guī)則的時候，我想可以有一個更宏大的視野，而不僅僅是拘泥于具體規(guī)則的考量。放眼全球，一些國家責(zé)任保險是非常之發(fā)達(dá)的。我們中國應(yīng)該考慮要對利益作出評估，實現(xiàn)利益最大救濟(jì)，一是強(qiáng)制人保險，二是再強(qiáng)化它。故意侵害、不可抗力都采用責(zé)任保險的方式來處理，不一定圍繞具體的規(guī)則去實施。侵權(quán)賠償也罷，責(zé)任保險也罷，都是受到損害怎么分配的問題。我們可以根據(jù)保護(hù)強(qiáng)度的不同來做不同的分配。我想在這個角度來思考的話，可能很多問題就可以多一層進(jìn)展。因為現(xiàn)行的規(guī)則是基于過去傳統(tǒng)模式之下的，可能對后來的發(fā)展不一樣。我的發(fā)言完畢，謝謝！

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　　高飛：剛才聽了四位發(fā)言人和兩位與談人的發(fā)言，很受啟發(fā)，在這里我也談一點自己的看法。

　　關(guān)于第一篇王利民老師的文章。它的目標(biāo)是不以功利為主導(dǎo)，不以功利為優(yōu)先。其實從這個角度來說我是支持的。但是就整篇文章來說，我個人感覺還是有一些可以更加完善的地方。在文章中談到這一點的時候，我覺得要規(guī)范化，怎么來進(jìn)行規(guī)范？也就是說我們怎么樣把這樣一種精神在法律制度中以制度規(guī)則的形式表現(xiàn)出來。民法的基本原則就體現(xiàn)了民法精神。一些價值取向我們怎么樣在民法原則中去規(guī)范它、解釋它，我覺得這很重要。功利是不是在民法當(dāng)中被一概排斥？其實我不這樣理解。民法有關(guān)社會生活，它的價值取向是多元的，根本不是說由哪一個價值取向來決定的。有些情況下肯定不能以功利優(yōu)先，比如人格權(quán)方面，這個很難講功利問題，我們不能以價值進(jìn)行評判。一些財產(chǎn)的規(guī)則，其實就是功利的。最終涉及到財產(chǎn)的問題，在財產(chǎn)中就有一些會涉及到怎么樣增進(jìn)社會財富最大化問題。在合同法當(dāng)中甚至在財產(chǎn)法中，都會涉及到這個問題，但是我覺得合同法中可能會更加典型一點。

　　我們是不是應(yīng)該考慮到在實踐這樣所謂基本精神的時候，我們應(yīng)當(dāng)怎樣對基本原則進(jìn)行排序，怎樣來理解基本原則。比如說，現(xiàn)在很多人對誠信原則進(jìn)行研究。我對誠信原則也是頗感興趣。以前沒有區(qū)分主觀和客觀誠信，但現(xiàn)在來看，我覺得這種區(qū)分可能還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。也就是說，通過分析所有的案例來發(fā)現(xiàn)第一層次是如何來體現(xiàn)平等，我們怎么來體現(xiàn)自由主義精神，往后又有什么樣的價值取向?？赡苡泄髁x，有的可能是秩序，到底哪種情況下由誰來優(yōu)先。我覺得這個需要我們具體來去做的，如果我們做不到這一點，大家談的，沒法批評，因為這都是真理。所以，我們最終還是要用法律規(guī)范表現(xiàn)出來。接下來，在整個這樣法律規(guī)范制定過程中它體現(xiàn)的精神和我們執(zhí)行法律中，在實踐中的精神應(yīng)該是有區(qū)別的。我們的法律可能非常完美，但是人不會因為這個法條而立馬提升了自己的道德水平。說實話，既然制定法律前提就是人性惡的表述，絕對不是人性善的表述。我們通過假定人是惡的，通過一定的規(guī)則促使他向善，這可能才是我們要進(jìn)一步去做的。所以在這個文章當(dāng)中，可能我們需要在規(guī)則、基本原則方面，甚至在具體制度體系架構(gòu)方面要做多一點的工作。

　　關(guān)于第二篇文章，我非常贊同費(fèi)老師的觀點。既然我們要制定民法典，就要實現(xiàn)法典體系化。今天費(fèi)老師談的主要是關(guān)于債的問題。我認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法可能根本無法實現(xiàn)獨立。在民事責(zé)任中規(guī)定一些責(zé)任形式，然后都稱之為民事責(zé)任。甚至現(xiàn)在還要把物權(quán)請求權(quán)都舍棄不要，由民事責(zé)任來處理。這肯定是不可以的，因為物權(quán)請求權(quán)強(qiáng)調(diào)的是一種財產(chǎn)規(guī)則的模式，民事責(zé)任更多強(qiáng)調(diào)是一種責(zé)任模式。一個是強(qiáng)調(diào)經(jīng)過你同意的，一個是不經(jīng)過你同意的只需要賠償?shù)哪Ｊ?，這怎么可以混為一談呢？這在體系上是嚴(yán)重違背的。我跟李國強(qiáng)老師有很多的交流，對一些分歧我們慢慢達(dá)成了一致意見。在民法典制定過程中，我們存在的問題就是創(chuàng)新太多，還沒有把傳統(tǒng)的東西弄清楚就希望用新的東西去解決原有的問題。我們舊有制度已經(jīng)很能解決問題了，但是我們不用。就像費(fèi)老師談的，可能現(xiàn)有的一些法就已經(jīng)能解決某些問題了，但是我們現(xiàn)在不用，我們要搞一個很新很新的東西。我們現(xiàn)在談跟國際接軌。如果我們在整個制度中獨樹一幟的話，只有我們這樣講，別人都聽不懂，這樣還如何跟國際接軌呢？就像我們在研究農(nóng)村土地問題的時候，我們跟外國人去交流，我們怎么給他們解釋土地承包經(jīng)營權(quán)，他們怎么都聽不懂，最多都是半信半疑的，不懂這個為什么又是物權(quán)，又是合同權(quán)利。我覺得在這種情況下，我們還是要考慮一下，是否要把傳統(tǒng)的東西梳理清楚，把傳統(tǒng)的功能搞清楚。由于新生事物的出現(xiàn)，我們還無法解決。這時，我們需要通過一種方式對它進(jìn)行創(chuàng)新。其實在很多情況下，也是我們梳理好了，99.9%的東西都不需要創(chuàng)新，但恰好是我們現(xiàn)在創(chuàng)新太多，很多人都在創(chuàng)新。

　　第三位，關(guān)于對陳飛老師發(fā)言的看法。說實話，我懂得不太多，聽了之后還是有點啟發(fā)。我是這樣想的，我覺得責(zé)任保險對于侵權(quán)責(zé)任沒有什么所謂消極的影響還是什么其他的。無非就兩種制度，為什么這樣說？因為責(zé)任保險的前提，是根據(jù)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任我才給你保險的。如果不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的話，將其稱之為責(zé)任保險，我覺得是比較勉強(qiáng)的。從這樣一個角度來講，侵權(quán)責(zé)任保險再發(fā)達(dá)，侵權(quán)責(zé)任法同樣也要發(fā)達(dá)。侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定不清楚，責(zé)任保險就沒有意義。責(zé)任保險怎么認(rèn)定責(zé)任？它不是獨立的、自我封閉的結(jié)構(gòu)，它恰好是相互銜接的問題。所以我倒覺得這里更多的考慮到道德風(fēng)險，尤其是剛才談到的，在任意性的保險中，我覺得道德風(fēng)險可能是一個需要關(guān)注的問題。

　　第四位，關(guān)于對孫瑩老師發(fā)言的看法。她說沒有人關(guān)心這個問題，其實我還是比較關(guān)心這個問題的。我覺得民法的對象和民法的調(diào)整對象可能確實有一個需要區(qū)分的問題。我們能說民法典中的條文都是民法條文嗎？都是民法規(guī)范嗎？肯定不可以。如果我們說民法要調(diào)整，跟民法典本身有區(qū)別的。所以我的理解就是說，可能民法的對象更多跟民法典要規(guī)范哪些東西聯(lián)系更密切一些，跟民法的調(diào)整對象可能不太一樣。

　　剛才也談到哪些方面重要，哪些方面不重要。他們以前有爭論的，其實在我個人看來，這確實不應(yīng)該是一個問題，剛才姜戰(zhàn)軍教授也談到這個方面。談到財產(chǎn)關(guān)系在人身關(guān)系之前，還是人身關(guān)系在財產(chǎn)關(guān)系之前。說中國人英雄排座次，排在前面誰重要誰不重要。尹田教授強(qiáng)調(diào)，無財產(chǎn)就無人格。我確實剛開始也不太理解，我看了他的文章后覺得很多人對他是有誤解的。法國法說得非常清楚，沒有人格的人是不能享受財產(chǎn)的，規(guī)定你有財產(chǎn)權(quán)就說明你是有人格的。我們從來不會說一條狗享有什么財產(chǎn)，也不會這樣說，有財產(chǎn)的人就是有人格的人。財產(chǎn)關(guān)系在前還是人身關(guān)系在前，我覺得是形式問題。

　　在這里面有一個很重要的問題，關(guān)于談到國家政策的問題。我覺得我們最重要要考慮政策的界限在哪里，現(xiàn)在恰好是政策介入法律太多。我們有很多東西，目前都是政策解決的。比如國家所有權(quán)、集體所有權(quán)的問題。在已經(jīng)有法律規(guī)定的情況下，通過政策政策把法律都改了。我覺得這就是我們立法中存在的一些問題，當(dāng)然這不是民法典要解決的。但是，我想在立法過程中我們要考慮一下，對政策也要梳理哪些合理，哪些不合理，我們要注意不能讓政策把法律改了。

　　舉個例子，在實際生活中，我們《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包法》專門規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，沒有說不能轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟(jì)組織外對其他人員。但是我們政策規(guī)定說不行，結(jié)果現(xiàn)在“三權(quán)分置”產(chǎn)生了，前提就是說不能轉(zhuǎn)讓給集體經(jīng)濟(jì)組織外對其他成員。它的依據(jù)來自于政策。比如說農(nóng)業(yè)稅費(fèi)減免?，F(xiàn)在農(nóng)民種地是不交錢的。但是里面產(chǎn)生了很多問題，土地承包經(jīng)營期限屆滿之后不能調(diào)整等問題都是政策產(chǎn)生的，跟法律沒有關(guān)系。法律可能也遷就了這種政策，但這時候我們說立法也出現(xiàn)了，根源在哪兒？根源在政策。從這樣一個調(diào)整對象，我們考慮國家的政策因素是很重要，但是它的界限在哪里，我覺得這是一個更重要的問題。

　　我的發(fā)言完畢，謝謝大家！

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　　主持人（陶麗琴）：三位評議人的評議，聽得振奮人心。接下來是自由發(fā)言環(huán)節(jié)。在座的還有很多非常有名的學(xué)者，由于前面的時間，我還是比較遷就了。至少發(fā)言人和評議人的觀點能夠影響會場的氣場，這個遷就是有價值的。最后還有10分鐘，下面進(jìn)入自由討論階段，請各位在座的專家學(xué)者積極發(fā)言。

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　　劉志剛：我是河北大學(xué)教授，我是對費(fèi)安玲老師慕名而來的。

　　談到債的問題，債總要不要，恐怕學(xué)者們之間的爭議不大，我覺得大多數(shù)學(xué)者，80%都是贊成要在民法典中設(shè)債總。從上一次民法典起草就爭論這個問題。記得當(dāng)時聽過梁慧星老師的一個報告，他當(dāng)時信誓旦旦，說如果不要債總，我寧可不要民法典。但是現(xiàn)在他也不這么講了。我覺得這個事情，不知道問題出在哪兒，我也不知道為什么不要債總？這次民法典草案的明了三個問題，即人格權(quán)法為什么要，知識產(chǎn)權(quán)法為什么不要，涉外民事關(guān)系法律適用法為什么不要，這都說了，為什么不提一提債總？債總這么大一個問題，關(guān)系到體系化的問題，而且是民法總則里面已經(jīng)把合同、無因關(guān)系、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為作為債的四種發(fā)生根據(jù)。而到了分則當(dāng)中，就用合同去涵蓋債總，又涵蓋兩個不屬于合同的東西，這個邏輯上是不通的。

　　所以我這次就想得到一個論證，哪位知道為什么不要債總？理由是不是僅僅因為不通俗，和中國民間的債不是一個概念？或者說是英美法沒有，人家也挺好的。那英美法還沒有民法呢，他們不是法典國家，而我們是要走法典化的。這些問題我一直在糾結(jié)，想得到一個答案，不知道各位大咖誰知道這個問題？起碼有一個合理的解釋為，什么說不要債總？能夠說服大家就行。

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　　主持人（陶麗琴）：謝謝劉老師。

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　　翟新麗：我是鄭州大學(xué)法學(xué)院的翟新麗，聽了大家的報告非常受啟發(fā)，我談一點個人的看法，針對債總。

　　我是從日本回來的，大家知道，日本2017年剛剛進(jìn)行了債法修改，這是民法中最重要的部分，整個修訂過程全部是由學(xué)者主導(dǎo)的。這個立法委員會的委員長就是早稻田大學(xué)的校長，他是一位非常著名的民法學(xué)家。我在想我們中國上上下下有很多民法研究者、民法學(xué)界的大咖，為什么我們這些理論進(jìn)不到立法里面去呢？這就與我們中國的立法程序有很大的關(guān)系。我們不是學(xué)者主導(dǎo)型的。我認(rèn)為我們的民法學(xué)者應(yīng)該首先進(jìn)入立法程序里，應(yīng)該像日本那樣，制定一個學(xué)者主導(dǎo)型的民法典。因為我們的民法典以后要去影響世界的。

　　像日本的民法，他們現(xiàn)在制定出來之后，受到了世界廣泛關(guān)注，如果我們的民法典出臺之后，世界如何關(guān)注我們，是關(guān)注我們的體系完整呢，還是關(guān)注我們的體系跟別人不一樣呢？這是我所要表達(dá)的觀點，一是我們要力爭進(jìn)入立法程序，改變的立法程序；二是我們要繼續(xù)去爭取，看看世界。我們要國際化，不能老是在中國的小圈子里打轉(zhuǎn)，我們的研究，以及我們最后的民法典要影響世界，要為我們中國走向世界、實現(xiàn)中國夢做準(zhǔn)備，這是我的一點看法。

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　　主持人（陶麗琴）：謝謝！剛才翟老師的問題可以回答劉老師的提問，我認(rèn)為，進(jìn)不進(jìn)得立法程序中不是我們在座的人能控制的。有請下一位發(fā)言人。

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　　河南中醫(yī)藥大學(xué)某老師：我轉(zhuǎn)一下話題，因為我做實務(wù)研究比較多，我是河南中醫(yī)藥大學(xué)的，同時兼任河南中醫(yī)院法務(wù)部主任，我對陳飛老師的發(fā)言進(jìn)行一下實務(wù)的探討。

　　談到責(zé)任保險問題，前幾年河南省正在推動，但是推不下去，為什么？我覺得不是理論上站不住，而是操作上有問題。首先它是按照醫(yī)院的床位數(shù)交保險費(fèi)用的，一個床位交多少，我們算下來，我們醫(yī)院全部得交一千多萬。通過我們法務(wù)部的工作，理論估算要交這么多。但是通過醫(yī)療糾紛的處理，結(jié)果一年下來只賠償了十幾萬，差距太懸殊了。所以我覺得這都不在理論上，可能程序上需要多考慮一下。

　　另外，因為我主要做醫(yī)師法研究。我覺得我們借鑒其他學(xué)科的理論不太夠。因為陳飛老師談到侵權(quán)責(zé)任這一塊，我覺得確實是。比如刑法理論里面的過失研究，比如德國刑法理論三階層構(gòu)成行為的該當(dāng)性、違法性和最后的有責(zé)性，包括對共同手術(shù)醫(yī)師的責(zé)任理論，還有共犯脫離理論，我覺得都對民法理論有一定的借鑒意義。陳老師在侵權(quán)責(zé)任上研究是比較深的。我就談這些，謝謝大家！

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　　主持人（陶麗琴）：非常感謝！剛才涉及到陳飛老師的這個問題，我也借主持人的身份自由發(fā)言，我用一分鐘的時間表述我的觀點。

　　保險責(zé)任跟侵權(quán)法的關(guān)系，其實是兩個層面。剛才高飛老師認(rèn)為責(zé)任保險是建立在侵權(quán)責(zé)任確定之后，而進(jìn)行的自愿的風(fēng)險轉(zhuǎn)移。侵權(quán)責(zé)任法要調(diào)整的對象和保險責(zé)任想要風(fēng)險轉(zhuǎn)移維護(hù)的對象目的是不一樣的。責(zé)任保險重點在于保障受侵害人能夠得到及時的救助。但是侵權(quán)責(zé)任是另外一個概念，這個點上是不一樣的。

　　另外一個層面，侵權(quán)責(zé)任法的過錯和無過錯責(zé)任的認(rèn)定，包括不可抗力，最后在保險責(zé)任分散的點上它會受影響。但是從民法對接點上，事實上它應(yīng)該不在民法制定所要考慮的范圍，那是保險法要考慮的范圍。

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　　陳飛：我能簡單做個回應(yīng)嗎，因為剛才幾位老師都說過這個事情。

　　實際上有過這種立法，域外有這種經(jīng)驗。即不需要侵權(quán)責(zé)任法，就是用賠償法，造成損害以后，由相應(yīng)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行賠償，不需要責(zé)任構(gòu)成，也不需要因果關(guān)系。典型的如新西蘭，但是在中國進(jìn)行不下去。

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　　主持人（陶麗琴）：因為責(zé)任保