第二分會場民法典物權(quán)編

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主持人：

　　譚啟平? 西南政法大學(xué)法學(xué)院教授

　　王建平? 四川大學(xué)望江校區(qū)法學(xué)院教授

與談人：

　　高富平? 華東政法大學(xué)教授

　　于? 飛? 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授

　　韓? 強? 華東政法大學(xué)教授

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第一單元：

　　報告人：（每人10分鐘）

　　1.馬新彥：吉林大學(xué)法學(xué)院教授

　　《民法典對于動態(tài)融資擔(dān)保的立法選擇及制度構(gòu)想》

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　　2.林旭霞：福建師范大學(xué)法學(xué)院教授

　　《森林資源利用權(quán)的民法表達(dá)》

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　　3.郭潔：遼寧大學(xué)法學(xué)院教授

　　《國有土地使用權(quán)出讓合同納入合同法調(diào)整問題》

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　　4.張力：西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授

　　《先占取得的正當(dāng)性缺陷及其法律規(guī)制》

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　　5.魯曉明：廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

　　《反向抵押權(quán)在民法典中的構(gòu)建》

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　　6.羅曉靜：鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授

　　《民法典編纂背景下不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押的分野》

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與談人發(fā)言（每人5分鐘）

自由討論（25分鐘）

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　　主持人（譚啟平）：

　　各位老師，各位代表，大家下午好！今天下午我們第二分會場的討論由四川大學(xué)王建平教授和我做主持，很高興在祖國中原大地最核心地帶來討論最具有中國法意義的物權(quán)法問題。我們今天剛好所在的是土星廳，這個廳跟我們今天這個主題具有高度的契合性。所以，相信我們今天在這個地方的討論一定會出高水平的成果。

　　今天的討論分為兩個單元，中間有20分鐘左右的休息時間，按照會議議程，兩場安排了12位主題發(fā)言人，3位與談人。所以與談人會很辛苦，因為在兩個單元都要發(fā)言，我們今天的與談人有3位：第一位是華東政法大學(xué)的高富平教授，資深的高教授是我們國家土地法領(lǐng)域的專家；第二位是中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院副院長，也是民法學(xué)界的青年才俊于飛教授；第三位韓強教授，也是我們民法學(xué)界的青年才俊，華東政法大學(xué)知名教授。

　　下面，按照會議安排先由6位報告人完成他們的報告，然后由與談人發(fā)言，后面有自由討論。第一位有請馬新彥教授。

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　　報告人：馬新彥（吉林大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《民法典對于動態(tài)融資擔(dān)保的立法選擇及制度構(gòu)想》

　　非常感謝會務(wù)組安排，很高興能在物權(quán)法這個組里面跟大家見面，我是吉林大學(xué)法學(xué)院的馬新彥。今天主要是圍繞擔(dān)保物權(quán)問題談幾個觀點，前兩天我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳榮隆教授到我們學(xué)校作講座。他提到了這樣一個觀點，中美貿(mào)易戰(zhàn)是一場沒有硝煙的戰(zhàn)爭，在這場戰(zhàn)爭當(dāng)中金融業(yè)的繁榮發(fā)展穩(wěn)定是整個貿(mào)易戰(zhàn)成敗的關(guān)鍵。根據(jù)他這樣一種觀點，我覺得我們的擔(dān)保物權(quán)實際上是非常重要的，擔(dān)保物權(quán)在很大意義上是擔(dān)保銀行等金融機構(gòu)的債權(quán)實現(xiàn)。所以，我今天主要圍繞著擔(dān)保物權(quán)發(fā)表三個觀點：

　　第一，關(guān)于浮動抵押。

　　我在對浮動抵押制度做實證考察過程當(dāng)中發(fā)現(xiàn)，2007年《物權(quán)法》規(guī)定的浮動抵押制度是不成功的。首先它在追求效率以及保護小微企業(yè)融資或者個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者融資活動，促使他們?nèi)谫Y順利，但既有的規(guī)定實際上忽視了安全。安全應(yīng)當(dāng)是擔(dān)保物權(quán)制度最重要的價值追求，但是目前浮動抵押制度存在著很大安全隱患。一是小微企業(yè)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者和個體工商戶缺乏長遠(yuǎn)經(jīng)營規(guī)劃經(jīng)驗，而且沒有嚴(yán)格的公司治理制度。二是浮動抵押制度沒有監(jiān)管人制度，英國的第三人監(jiān)管是非常完善的，我們恰恰缺少這樣一種制度。因為這樣兩個原因，浮動抵押制度的安全性是有問題的。二是《物權(quán)法》規(guī)定浮動抵押不能對抗買受人，不能對抗善意的第三人，這樣的一些規(guī)定實際上給債務(wù)人逃避債務(wù)創(chuàng)造了一個有利的機會。三是在結(jié)晶的時候，抵押權(quán)人很難確定簽訂合同當(dāng)時的那些財產(chǎn)現(xiàn)在跑到哪去了，或者簽訂合同以后新增財產(chǎn)的明細(xì)，也很難舉證和確定。所以，鑒于在實踐當(dāng)中會有這么多問題，多數(shù)銀行都不愿意采用這種方法發(fā)放貸款，要不然可能以后受償就會有很大的風(fēng)險。所以我們在面臨浮動抵押存在的問題時要不然改造它，要不然廢棄它。我覺得改造浮動抵押需要立法成本，也需要社會環(huán)境的配合。

　　第二，關(guān)于動態(tài)質(zhì)押。

　　擔(dān)保物權(quán)中不動產(chǎn)抵押是既安全又有效率的一種擔(dān)保方式。動產(chǎn)質(zhì)押安全性有問題、有局限。第一個問題是債權(quán)人需要履行保護、看管質(zhì)押物的義務(wù)，如果質(zhì)押物很多、很大的話，他要有空間才能夠履行好這樣的義務(wù)。第二是不效率，這個東西放在質(zhì)權(quán)人那一點用處沒有，但是放在質(zhì)押人那是有用的，所以它不效率。

　　浮動抵押與動產(chǎn)抵押非常效率，但是存在巨大的安全隱患。鑒于這樣的一種浮動抵押和動產(chǎn)質(zhì)押存在的問題，這幾年在銀行金融創(chuàng)新實踐當(dāng)中出現(xiàn)了動態(tài)質(zhì)押的新型擔(dān)保方式，這種新型擔(dān)保方式就它的安全性而言如同質(zhì)押，就它的效率而言如同浮動抵押。所以，在實踐當(dāng)中怎么叫的都有。這是一種非常好的形式，銀行喜歡用，是實踐當(dāng)中債權(quán)受償率比較高的新?lián)７绞健Ｋ?，我覺得對于這樣的一種新的、效果非常好的擔(dān)保方式，我們在物權(quán)編當(dāng)中應(yīng)該給予必要的回應(yīng)。

　　第三，關(guān)于典權(quán)。

　　典權(quán)與其說是用益物權(quán)，不如說是具有用益功能的擔(dān)保物權(quán)。典權(quán)制度有兩大最主要的優(yōu)越性：一是使各方當(dāng)事人價值最大化。我們都知道，民間借貸是在銀行不能借貸的空間范圍內(nèi)找到生機，它吸收大家的錢，給你10%的利息，然后把它貸出去之后最高收36%的利息。典權(quán)制度實際上拋開了中間環(huán)節(jié)，出典人和典權(quán)人之間直接發(fā)生聯(lián)系，出典人不付任何利息而獲得典價，免受高利息的盤剝，典權(quán)人無償使用房屋，相當(dāng)于獲得了租金收益。所以，在典權(quán)人和出典人之間拋開了中間環(huán)節(jié)，在典權(quán)人和出典人之間進行合理分配，使得他們的利益最大化。第二個最大的優(yōu)勢就是它是最有效率、最安全的擔(dān)保方式。實際上任何一種擔(dān)保方式如果我們能夠達(dá)到安全和效率這兩個價值最完美結(jié)合的話，它應(yīng)該就是最好的擔(dān)保方式。我也跟我國臺灣地區(qū)幾位學(xué)者有一些探討，他們都說典權(quán)是特別好的一個中國傳統(tǒng)，日本人特別贊賞中國的典權(quán)。在我國臺灣地區(qū)為什么典權(quán)沒有受到很多重視，在實踐當(dāng)中沒有更多的適用？是因為稅收問題導(dǎo)致的，我國臺灣地區(qū)從事典權(quán)交易可能要交60%的稅，相當(dāng)于買賣一樣，這個稅太高，使得典權(quán)這么好的一個制度很少被適用。很多學(xué)者也提出這樣的想法，如果大陸沒有嚴(yán)格的稅收門檻的話，那么典權(quán)應(yīng)該是最好的一個用益功能的擔(dān)保物權(quán)，也是我們物權(quán)編應(yīng)該考慮的一個重要問題。

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　　主持人（譚啟平）：下面有請林旭霞教授。

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　　報告人：林旭霞（福建師范大學(xué)法學(xué)院院長，教授）

　　論文題目：《森林資源利用權(quán)的民法表達(dá)》

　　我今天跟大家報告的題目是《森林資源利用權(quán)的民法表達(dá)》，抱歉在會前沒有及時提交論文，被點名以后來做這個發(fā)言。選這個題目是因為我自己長期持續(xù)關(guān)注森林資源以及其他的一些自然資源問題。直接的原因是近年來我們國家提出綠色發(fā)展理念以后，特別是在民法典中間采納了綠色原則之后，對于森林資源的利用有了新的目標(biāo)要求，但是我們的現(xiàn)行法沒有回應(yīng)這種要求。所以，我寫這個文章。寫這篇文章的過程蠻長，中間也得到大家的啟發(fā)和關(guān)注，時間關(guān)系，我簡要匯報一下我的一些想法。

　　第一，剛才我講到綠色發(fā)展理念對于森林資源的權(quán)利配置究竟提出了什么要求，我們要達(dá)到什么樣的目標(biāo)？目標(biāo)我認(rèn)為體現(xiàn)為四個方面：一是森林資源作為獨立于土地的自然資源的定位得以加強。我們知道黨的十八屆三中全會決定中對水流、森林、山地、草原等自然資源進行統(tǒng)一的確權(quán)登記，形成歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、監(jiān)管有效的自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度。所以，從這個表述來看，森林資源獨立于土地的地位是要得到加強。二是森林資源作為整體成為法律規(guī)范的對象，包括國有的森林資源、集體所有的森林資源，都強調(diào)經(jīng)營利用森林資源要確定有償使用的范圍、期限、條件、程序、方式。要拓展林權(quán)的權(quán)能，科學(xué)合理發(fā)展林業(yè)經(jīng)濟、森林旅游等等，將森林資源作為整體來規(guī)范。三是森林資源權(quán)利邊界清晰、歸屬明確、利益格局合理。四是森林資源權(quán)利交易的規(guī)則要健全，這是黨的十九大明確提出來的，將自然資源基于行政權(quán)力的交易轉(zhuǎn)為基于資源權(quán)利的交易，這是新近關(guān)于森林資源配置的目標(biāo)。

　　但是，反思一下，現(xiàn)行法對于這樣的目標(biāo)并沒有相應(yīng)的制度能夠體現(xiàn)，這主要表現(xiàn)在幾個方面：一是現(xiàn)行的《物權(quán)法》尚未實現(xiàn)對森林資源財產(chǎn)價值的合理分配?！段餀?quán)法》用益物權(quán)一章對林地經(jīng)營權(quán)做了一個規(guī)定，它的表述是林地經(jīng)營權(quán)。但是，這個權(quán)利的內(nèi)容設(shè)置不能夠涵蓋用益物權(quán)的內(nèi)容，林地的使用方式是很單一的。因此，可以認(rèn)為《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定僅僅對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和林農(nóng)已經(jīng)有的使用森林資源的權(quán)利進行確認(rèn)和保護，這種確認(rèn)保護和森林資源優(yōu)化配置、開發(fā)利用關(guān)聯(lián)是不大的。也有學(xué)者對此加以評論說這些規(guī)定不是建立在對用益物權(quán)制度的自覺認(rèn)識上，而是根據(jù)實際生活中間確認(rèn)和保護非所有人利用國家集體土地的需要不自覺形成的，尚不存在《物權(quán)法》意義上的森林資源利用權(quán)。二是現(xiàn)行法未能就森林資源的整體利用進行權(quán)利配置。我們現(xiàn)行法肯定了森林資源各個組成部分作為獨立的權(quán)利客體的性質(zhì)，就是現(xiàn)行法律中間我們可以看到林地所有權(quán)、使用權(quán)，森林所有權(quán)、使用權(quán)，林木所有權(quán)、使用權(quán)等等一些類型，但是整體系統(tǒng)性的特征并沒有得以體現(xiàn)。《物權(quán)法》也好，《農(nóng)村土地承包法》也好，確認(rèn)了林地的權(quán)利，卻不涉及對于林地上的林木以及其他的森林資源?！渡址ā芳捌鋵嵤l例也把林地、林木、森林作為不同法律關(guān)系客體分別進行規(guī)定。總的來說，現(xiàn)行的一些具體權(quán)利的規(guī)定都是人為的分割式立法，無法回應(yīng)森林資源綜合利用新發(fā)展模式的要求。三是現(xiàn)行法不能夠協(xié)調(diào)利用和保護。我們國家森林資源是國家所有、集體所有，決定著相關(guān)法律規(guī)范的立場是側(cè)重于所有人利益的保護，對于森林資源利用的規(guī)定極為簡單、分散而且不乏矛盾之處。森林資源的保護和利用實際上并非對立的，所有權(quán)人和用益權(quán)人之間的關(guān)系也不是簡單的此消彼長的關(guān)系，應(yīng)該是可以鼓勵人們在森林管理上去投入更多的時間、資源的關(guān)系，要形成這樣的制度基礎(chǔ)才能夠保證利用和保護的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。四是現(xiàn)行法不能夠滿足森林資源有償使用和市場化交易的要求，受計劃經(jīng)濟影響，我們《森林法》將國家的嚴(yán)格管理作為森林保護的主要途徑。所以在森林權(quán)屬的流轉(zhuǎn)方面，一方面流轉(zhuǎn)的方式極為有限，另一方面流轉(zhuǎn)雙方的權(quán)利義務(wù)也不清晰，不能像明確的法律規(guī)則一樣形成對民事主體生態(tài)保護責(zé)任強力的約束。所以，從現(xiàn)行法的規(guī)定來看很難適應(yīng)我們對森林資源利用提出來的新的目標(biāo)要求，所有的不適應(yīng)我把它歸納為這四個方面。

　　在這樣的背景條件下，我們現(xiàn)在對于森林資源的利用應(yīng)該在民法上做什么樣的規(guī)范，從而順應(yīng)發(fā)展要求呢？我覺得在民法上我們應(yīng)該將森林資源作為一個整體性財產(chǎn)，根據(jù)權(quán)利客體的獨立性，建立復(fù)合性、多層次、開放性的森林資源利用體系。民法配置上的模式就是確認(rèn)森林資源利用權(quán)的財產(chǎn)法屬性，單獨條款設(shè)立森林資源利用權(quán)，使它區(qū)別于土地用益物權(quán)。這個條款可以和海域使用權(quán)并列，規(guī)定為依法取得森林資源利用權(quán)受法律保護，使森林資源利用權(quán)與客體都具有復(fù)合性的海域使用權(quán)屬于同一個位階，以保持《物權(quán)法》邏輯體系的一致性。再依據(jù)特別法，就是在《森林法》中間規(guī)定它下設(shè)的具體權(quán)利，目前《森林法》修改草案公布出來的征求意見稿中間也規(guī)定了它的一些具體的權(quán)利，但是目前這個規(guī)定具體權(quán)利還不是特別科學(xué)，有待今后在修改《森林法》的過程中間去完善。

　　我的發(fā)言完畢，謝謝！

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　　主持人（譚啟平）：謝謝林老師！下面請遼寧大學(xué)法學(xué)院郭潔教授，她發(fā)言的題目跟原來會議議程上的題目相比有點調(diào)整，現(xiàn)在調(diào)整為《國有土地使用權(quán)出讓合同納入合同法調(diào)整的問題》。???

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　　報告人：郭潔（遼寧大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《國有土地使用權(quán)出讓合同納入合同法調(diào)整問題》

　　不好意思，由于我的題目調(diào)整給主持人、給會務(wù)組帶來一個小的麻煩，其實我原來提交的論文是關(guān)于排除妨礙請求權(quán)的法律屬性問題，也是對2007年—2017年法院對于排除妨礙案由之下，關(guān)于適用物權(quán)還是適用侵權(quán)的案例統(tǒng)計做了一個研究報告。研究結(jié)論是把權(quán)利屬性納入物權(quán)，并且明確規(guī)定排除妨礙的物權(quán)屬性定位。之所以變了一個題目，是因為我這個題目原來一直在做，但是沒有完成。前一段我參加遼寧省國土廳的一個會，他們正在進行存量市場建設(shè)用地的改革，他們問我現(xiàn)在忙什么？我說在忙民法典合同編、物權(quán)編的修訂，他說能不能幫我們反映一下，國有建設(shè)用地使用權(quán)在合同法里面應(yīng)當(dāng)做一個更系統(tǒng)的規(guī)定。他們說感覺在民法典起草過程中立法和自然資源權(quán)利的實際出現(xiàn)了冰火兩重天的狀態(tài)，現(xiàn)在國家對自然資源改革，包括2015年的生態(tài)文明機制建設(shè)總體方案，還有國有自然資源出讓的二級市場改革，已經(jīng)把自然資源的所有權(quán)、用益物權(quán)的出讓改革納入一個長期的方案。但是，我們現(xiàn)在民法體系包括《物權(quán)法》里的規(guī)定相對來說比較滯后，甚至是和改革的方向不相符合，能不能把這個題目帶到會議上跟立法專家說一說。

　　基于我前期的研究和調(diào)研，我想把這個意愿反映一下，這個意愿在立法中的體現(xiàn)我覺得現(xiàn)在具有很強的迫切性。我說幾點問題：一是關(guān)于問題的形成；二是納入合同法必要性的問題。

　　第一，為什么要提出國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同納入《合同法》調(diào)整？

　　從現(xiàn)在的立法狀況來看，我們現(xiàn)在的制度是在《物權(quán)法》第12章建設(shè)用地使用權(quán)里面有出讓合同的五個條文，確定了國有建設(shè)用地使用權(quán)是用益物權(quán)之后又有關(guān)于出讓方式和一般條款的規(guī)定，規(guī)定采取招拍掛、出讓和具體出讓合同的一般法律條文?！逗贤ā防锩婢蜎]有了，也就是說國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的特殊性在于在《物權(quán)法》里面規(guī)定了簡單的出讓合同的條款，在《合同法》里面沒有它的地位。在最高人民法院2005年國有土地使用權(quán)糾紛的司法解釋中，把合同的問題和出讓合同的民事性質(zhì)做出了基本的規(guī)定。此外還有一些單行法中的相關(guān)條款。這種分散的立法之下，在這次民法典的立法過程中，我看了一下草案意見中主流觀點仍然是維持原來在物權(quán)編里面的條款。學(xué)界的態(tài)度和司法實踐是不是相吻合？能不能滿足司法實踐需要？實踐中的問題就是，這樣規(guī)定妨礙了合同作為民事合同的定位。

　　第二，納入合同法的必要性問題。

　　從2015年行政訴訟法出臺之后，我們以這為時間節(jié)點檢索了以土地使用權(quán)出讓合同為案由的一共有153個案例。其中主流案例118個認(rèn)定是民事合同，剩余的認(rèn)定是行政合同。在2013年、2014年的合同中，一共有26件土地使用權(quán)糾紛合同，20個認(rèn)定是民事合同，6個認(rèn)定是行政合同，這里面行政合同也有一些案例，大家可以看一下。最高人民法院對于民事合同和行政合同的定位，對于國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，合同法實際上采取了一種模糊的態(tài)度。在物權(quán)法司法解釋里面提到了因不動產(chǎn)的歸屬以及不動產(chǎn)登記等發(fā)生爭議的，當(dāng)事人提起民事訴訟應(yīng)當(dāng)受理，但是如果已經(jīng)并入行政訴訟的，人民法院也可以一并審理。這個條款我們也咨詢了最高人民法院的專家，他們說這實際上是行政庭和民庭協(xié)調(diào)的一種結(jié)果，也就是這兩家誰也沒說服誰，這就導(dǎo)致一個問題，它的合同定位在司法實踐中是不一樣的，各有各的理由。在《物權(quán)法》里面規(guī)定一個合同的條款，我們覺得與物權(quán)和債權(quán)分離的基本理論和邏輯是矛盾的。

　　這種簡單的規(guī)定和現(xiàn)行國土部的規(guī)定以及實踐的發(fā)展趨勢是相矛盾的。比如現(xiàn)在我們在《物權(quán)法》里面規(guī)定的出讓方式只有“出讓”一種，但是在國土部規(guī)定中還有一種是直接“出租”。現(xiàn)在在PPP項目里面一個重要的方式是把國有建設(shè)用地使用權(quán)直接以入股方式進入市場，直接入股在現(xiàn)行法律里是不是有問題？我記得浙江有一個類似問題現(xiàn)在也執(zhí)行不了，國土部已經(jīng)催函說你快點履行，法院已經(jīng)判無效了，當(dāng)?shù)鼐驼f我們出讓的方式法律沒有規(guī)定，但是國土部規(guī)定是一樣的。然而法院認(rèn)為部門規(guī)章和法律及司法解釋不一致，這樣就出現(xiàn)了改革方向和現(xiàn)在立法存在的矛盾。

　　還有一個是我們現(xiàn)在調(diào)整出讓合同的主要是地方法規(guī)和行政規(guī)章，它的立法來源在權(quán)源上就出現(xiàn)了問題。現(xiàn)在的問題是我們納入《合同法》調(diào)整，是不是簡單把《物權(quán)法》里面出讓合同條款移植到《合同法》就夠了？我覺得還是不夠的，我覺得一是在訂立合同之前做出規(guī)定，二是應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)考慮一級市場和二級市場，一個是出讓，一個是二級市場的流轉(zhuǎn)，都做出具體規(guī)定。金融問題是一個巨大的問題，我們要有兩千多萬存量建設(shè)用地釋放出來，兩千萬建設(shè)用地適用什么？必須是出讓的才能改革，但是現(xiàn)在我們出讓市場還是早期計劃體制下形成的。地方政府所有權(quán)、國家土地制度改革，最重要的是出讓市場改革。還有就是我們集體經(jīng)營用地要和國有建設(shè)用地平等。還有自然資源也進行改革，用益物權(quán)也要出讓，最基本的就是土地這一塊要弄清楚。所以，我覺得這個問題非常重大，而且國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同是最能反映中國特色的問題，現(xiàn)在我們翻閱了一下法典，只有越南2004年的民法有國有土地出讓合同，現(xiàn)在改完之后又搬到合同里了。所以，我覺得這個問題在會上說的人比較少，但是我覺它既是一個物權(quán)問題，同時在《物權(quán)法》和《合同法》里面應(yīng)該做一些調(diào)整。

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　　主持人（譚啟平）：謝謝郭老師，下面請“西南政法大學(xué)好聲音”張力教授。

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　　報告人：張力（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院副院長，教授）。

　　論文題目：《先占取得的正當(dāng)性缺陷及法律規(guī)制》

　　各位專家，同學(xué)們，下午好！

　　我今天帶來的小論文是《先占取得的正當(dāng)性缺陷及法律規(guī)制》。先占取得在民法上是一個小問題，無論是《民法通則》還是現(xiàn)在的《物權(quán)法》、物權(quán)編草案都沒有規(guī)定，也被人認(rèn)為是一個死問題。就像史尚寬老師說近代以來世上之物皆莫不所有，就是已經(jīng)都有主了，它要么歸集體，要么歸國家，在這種情況下除了那些大家不想要的垃圾，似乎先占取得也沒有什么適用的余地，所以它是一個死問題。這個死問題起死回生始于前些年大家對于烏木、隕石、狗頭金等等問題借用先占取得制度來尋求歸屬的答案，學(xué)者們在用先占去解釋這個標(biāo)的物到底歸誰所有，于是先占似乎又被找到了一點用處。

　　在傳統(tǒng)理論上先占取得和交易取得物權(quán)不一樣，它屬于資源的初始分配，對于初始分配是無法通過自由去解釋它的正當(dāng)性的，所以這里的正當(dāng)應(yīng)該是一種分配正義。而凡是遇到分配正義的時候都是非常犯難的，因為它超出了民法對自由傳統(tǒng)的射程。我們對于先占取得正當(dāng)性一般的解釋大概都是因為標(biāo)的物是無主的，而無主物的先占不傷害任何人，所以是正當(dāng)?shù)摹．?dāng)然，這種正當(dāng)性可能是值得反思的。比如說在一本經(jīng)典羅馬法教科書中，作者在承認(rèn)了無主物先占的正當(dāng)性可以通過無主來證明之外，他又說在羅馬法上要確立一個標(biāo)的物首先是可有的還是不可有的，也就是說只有屬于可有物的無主物才允許先占，如果這個標(biāo)的物本身是不可有物，那這個先占制度是不能適用的。同時，在蒲魯東《什么是所有權(quán)》這本書里面，他談到先占的正當(dāng)性不來源于你可不可以先占，而來源于你有沒有權(quán)先占。所以，在標(biāo)的物無主之外似乎還要尋找一些其他的正當(dāng)性依據(jù)。

　　繼續(xù)往下探索我們會發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物無主不是從來如此，也不是板上釘釘?shù)母拍?，它很可能是擬制出來的。比如說羅馬法上無主物先占可以適用于敵人的物，敵人的物顯然是有主物，只不過為了先占的需要把上面的所有權(quán)剔除了，所以這是一種擬制的無主狀態(tài)。再往前去推敲，像洛克、諾齊克、格勞秀斯，這些人在論及先占正當(dāng)性的時候都不是民法上的無主先占取得，而是把它作為一種原始共有狀態(tài)的解體。因此是被置于一種原始共有的私有化正當(dāng)性的論證路徑里，因此在無主之外增加了這么一個正當(dāng)要求，可以先占，但是先占人應(yīng)當(dāng)保留后人能夠也去先占的機會，為他人保留足夠多和同樣好的未來的被先占物。從這個角度去評價先占的正當(dāng)性構(gòu)成就比較復(fù)雜了。但是，如何實現(xiàn)先占人的先占為后人留足了先占機會呢？這一點在自然法上采取民事協(xié)議是做不到的，就是咱們大家開一個會議，整個原始部落大家同意你先占，這是做不到的，所以一般采取默示協(xié)議。但是，默示協(xié)議在實踐當(dāng)中發(fā)現(xiàn)其實都是靠力量競爭，所以先占人在占有原始共有物的過程中，如何證明為他人保留足夠多、同樣好的機會？無外乎就是我有實力去先占，而你沒有；我知道此物有先占價值，而你沒有，信息不對稱。用種種事實的競爭在歷史上達(dá)到一個力量的均衡，于是標(biāo)的物就被先占了，這個在歷史上可能已經(jīng)完成了。

　　但是，它影響到今天的法律，比如在羅馬法中雖然有可有物和不可有物的區(qū)別，但是我們發(fā)現(xiàn)由于有了先占制度，不可有物就會面臨我們通過將不可有物整體化整為零。比如說資源整體是不可有物，海洋整體是不可有物，但是我們可以把海洋中的一些資源成分作為可有物來對待，這樣化整為零地慢慢鯨吞蠶食，最后那個不可有物從整體上也變成了可有物。但是，不可有物和可有物的界限是重要的，為什么？今天上午崔建遠(yuǎn)老師在主旨發(fā)言的時候提到一個問題，他說憲法上的國家所有權(quán)和民法上的國家所有的界限和關(guān)系怎么去解決？我的意見是以資源為例，憲法上的國家所有權(quán)資源是指一個母體，比如俄羅斯的土地法里面對于俄羅斯整體土地用的是擬人的說法，但是進入民法調(diào)整射程以后就會把土地化整為零變成地塊，這時候才變成了物。所以，這個不可有物指的是整體，即使在法律上將不可有物整體國有化以后，也不能排除這個不可有物整體的一部分可以被人民群眾再去先占的必要性。所以，可有物指的是從不可有物中分出來的可以被人民群眾基于先占或者其他方式來取得所有的那個成分。于是他們之間的關(guān)系就是不可有物和可有物不是兩者靜態(tài)的排他，而是源與流，那個不可有物是財富源，是母體，而那個可有物是它生出來的，是財產(chǎn)流，我們要做的不是他們兩個靜態(tài)的安全，而是從動態(tài)上源遠(yuǎn)流長。

　　回到這個話題，先占怎么才能正當(dāng)？分成兩種：第一，為了生活需要少量的取得是可以自由先占的，不管這個資源有沒有被宣布為國家所有都可以。第二，但是，已經(jīng)超過了為個人生活需要的少量的取得，就進入了一種積累型發(fā)展的先占，必須要取得國家的授權(quán)許可?；氐阶铋_始的隕石、烏木，現(xiàn)在有些人說可以先占，我認(rèn)為這里首先要看隕石和烏木你取得的目的是什么，烏木和隕石你渴了不能喝，餓了不能吃，也不是房子，都是為了賣價錢，所以這樣的先占不可能是基于生活需要，所以我認(rèn)為對于隕石和烏木是不可能適用先占制度的。

　　至于最后《物權(quán)法》上我們要不要規(guī)定先占制度？好像不規(guī)定先占制度也可以有一種默示的規(guī)則，就是不規(guī)定相當(dāng)于不行。但是這會有兩個害處：第一，它對于生活中一些必需的先占沒有授權(quán)，采蘑菇這些現(xiàn)象怎么正當(dāng)化？第二，反過來，它似乎給人印象“法不禁止即自由”，沒有禁止烏木說不能先占，于是可以。因此，對于先占，《物權(quán)法》應(yīng)該有一個“度”的規(guī)定，什么限度以內(nèi)可以先占，超出這個限度以外，那就應(yīng)該取得法律上的許可。

　　時間關(guān)系我就說這些，謝謝！

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　　主持人（譚啟平）：下面請廣東財經(jīng)大學(xué)的魯曉明教授。

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　　報告人：魯曉明（廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長，教授）

　　論文題目：《反向抵押權(quán)在民法典中的構(gòu)建》

　　大家好，我今天很重要的一個任務(wù)就是希望我個人的觀點能夠為民法學(xué)者所接受，然后把它規(guī)定到民法典中間，盡管我這種想法被采納的可能性微乎其微，99.9%不可能被采納，但是我覺得有說的必要。因為第一，性質(zhì)很明確；第二，國家機關(guān)認(rèn)識到這個問題，他們也很著急。但是我們民法學(xué)界對這個東西一直不了解，我發(fā)言的題目是《反向抵押權(quán)在民法典中的構(gòu)建》。

　　我們大多數(shù)民法學(xué)者對于反向抵押權(quán)是陌生的，所謂的反向抵押權(quán)很多人說它是以房養(yǎng)老，其實它跟以房養(yǎng)老是有差異的。所謂反向抵押權(quán)其實就是老年債務(wù)人在自己的住房上承接擔(dān)保自己老年生活債務(wù)目的的一個擔(dān)保物權(quán)。這樣的一種擔(dān)保物權(quán)等到老年人死亡以后，抵押權(quán)人可以直接獲得抵押物，或者是以抵押物的價值優(yōu)先受償?shù)囊环N權(quán)利。

　　我為什么主張在民法典中規(guī)定這個？第一，這個抵押權(quán)不同于任何形式的既有抵押權(quán)，而是一個獨特的權(quán)利。我們很多人寫相關(guān)文章的時候都認(rèn)為它是一種讓與擔(dān)保，但是我經(jīng)過仔細(xì)比較發(fā)現(xiàn)它跟任何抵押權(quán)都不一樣，首先它跟一般抵押權(quán)存在明顯的差異。在功能上面，一般抵押權(quán)的功能是很單一的，就是為了擔(dān)保債務(wù)，住房反向抵押是有多功能的，其中一個功能就是補充養(yǎng)老，它的抵押人有嚴(yán)格的限制，只能是到了一定年齡有養(yǎng)老需要的房屋所有人。第二，從屬性方面也有明顯不一樣。盡管我們現(xiàn)在主債和從債的關(guān)系開始松動，但是一般的基本從屬性是需要的。反向抵押除了一次性發(fā)放的貸款以外，在其他類型的貸款方式之間，房屋所擔(dān)保債務(wù)的數(shù)額要等到債務(wù)人死亡以后才能確定，它的從屬性是嚴(yán)重弱化的。第三，它的標(biāo)的也有明確規(guī)定，只能是抵押人自己的房屋，抵押人一旦抵押以后不能在抵押物上設(shè)定任何其他的優(yōu)先權(quán)。抵押權(quán)的實現(xiàn)和消滅事由也有特殊性，它的實現(xiàn)事由：一是抵押人的死亡，二是抵押人單方面的解除權(quán)，這樣一個事由跟其他有明顯的區(qū)別。抵押權(quán)人在一般抵押的情況下，當(dāng)?shù)盅何锊蛔阋郧鍍攤鶆?wù)的時候，不足部分是一般的債務(wù)，因此它還可以追償。但是，在反向抵押里面，抵押權(quán)人只能以抵押物的價值來要求債務(wù)的清償責(zé)任，沒有追償權(quán)。

　　現(xiàn)在很多人認(rèn)為它屬于一種讓與擔(dān)保，但是事實上它和讓與擔(dān)保也有明顯的不一樣。差異在什么地方呢？讓與擔(dān)保是通過轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓債權(quán)。所有權(quán)是轉(zhuǎn)移了，但是在反向抵押權(quán)情況下它的所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移，仍然屬于抵押人。二是構(gòu)成要件也不一樣，讓與擔(dān)保因為權(quán)利已經(jīng)喪失了，其實是通過合同的方式，而反向抵押權(quán)是一種限制物權(quán)。作為公示來說，讓與擔(dān)保不以公示為要件，而反向抵押權(quán)都需要登記公示。而且它的標(biāo)的也不一樣，讓與擔(dān)保主要是動產(chǎn)，反向抵押主要是房屋這樣的不動產(chǎn)。擔(dān)保的不確定性也是明顯不一樣的，讓與擔(dān)保的債是確定的，反向抵押權(quán)擔(dān)保的債處于高度的不確定狀態(tài)。所以，從各方面來講，反向抵押不同于現(xiàn)在法律上面任何一個抵押權(quán)。

　　為什么要規(guī)定反向抵押權(quán)呢？它的必要性在哪里？主要的問題是我們國家人口老齡化非常嚴(yán)重，現(xiàn)在60歲以上的老年人2億多，而且這個數(shù)字在不斷增加，我們將面臨世界上獨一無二的養(yǎng)老問題。養(yǎng)老的問題不要寄希望于國家能夠兜底來解決，更多的應(yīng)該是多方籌措資金來解決養(yǎng)老的問題。在這種情況下，老年人能夠籌措資金的最大來源就是房子，以遠(yuǎn)期資產(chǎn)來融資是一個沒有辦法的選擇。

　　國外的研究表明住房反向抵押對的養(yǎng)老問題是極有幫助的，但在物權(quán)法定的情況下如果不納入到民法典中間來，它就會遭受到很多的問題。比如很多人說可以合同自由，承認(rèn)合同效率，但事實上合同自由是無法解決這個問題的。一般來講物權(quán)法定或者合同自由都有一個基本的問題：對一些特色鮮明的，有比較多內(nèi)容，與既有物權(quán)相融，又有一定特色，但是又能夠兼容的物權(quán)來說，物權(quán)法定仿佛是可以的。但是，反向抵押有相當(dāng)多方面與既有的物權(quán)是沖突的，比如說抵押權(quán)人直接獲得房屋的所有權(quán)，抵押人不享有抵押物的處分權(quán)，抵押權(quán)人無追償權(quán)，這些東西都與我們傳統(tǒng)的抵押權(quán)不兼容，在這種情況下唯有一條路就是把它規(guī)定到民法典中去。

　　那么它的可行性在哪里？我們現(xiàn)在很多人反對反向抵押，就是因為現(xiàn)在以房養(yǎng)老大都是失敗的，但是我調(diào)查的結(jié)論是現(xiàn)在國家對于它的支持力度太低，事實上它是有需要的。我在今年全國政協(xié)大會上專門就這個問題接受記者采訪，后來記者報道以后從網(wǎng)上各種各樣的反映來看，兩三天的時間網(wǎng)上老年人留言就有幾萬條，這也說明了這個問題的必要性。

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　　主持人：下面請羅曉靜副教授發(fā)言。

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　　報告人：羅曉靜（鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　論文題目：《民法典編纂背景下不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押的分野》

　　各位專家、同學(xué)們，下午好！

　　今天很高興跟大家一起探討一下不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押的分野問題。這個問題也是我想在民法典編纂的背景下提出來，我們在抵押權(quán)制度中能否將不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押分開來規(guī)定，我現(xiàn)在簡單談一談我的看法。

　　不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押在公示效力、抵押物的轉(zhuǎn)讓效力、抵押物實現(xiàn)上差異是很大的。我們現(xiàn)行的立法把不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押完全規(guī)定在一起，其他方面沒有多出明確的區(qū)分規(guī)定，其不良后果我認(rèn)為貫穿了抵押權(quán)各個規(guī)則上。現(xiàn)行立法對動產(chǎn)抵押的特殊性認(rèn)識不足，導(dǎo)致動產(chǎn)抵押制度本身存在很多漏洞，在司法實踐中也引發(fā)諸多的爭議和適用的困難。

　　比較傳統(tǒng)大陸法系的德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的民法，他們在抵押權(quán)制度的規(guī)定上，把不動產(chǎn)抵押作為一般抵押或者普通抵押來進行規(guī)定，而動產(chǎn)抵押是特殊抵押，在抵押權(quán)種類的劃分上以及在抵押權(quán)跟質(zhì)押的劃分上都是采取二分法的態(tài)度，主要是貫徹《物權(quán)法》邏輯體系的一致性。這個分類是一個邏輯線索，不動產(chǎn)抵押采用登記作為公示方式，動產(chǎn)抵押無法采用占有作為公示方式。

　　動產(chǎn)抵押從本身來說并不適合作為抵押權(quán)的標(biāo)的物，它在公示方面有重大的缺陷，沒辦法通過交付占有進行公示。在這種情況下通過登記對抗，等到和第三方發(fā)生交易關(guān)系的時候，我們就可以看出來占有的公示跟登記的公示方式會產(chǎn)生矛盾，這一系列的矛盾當(dāng)然也不是不可以調(diào)和的，怎么調(diào)和呢？它需要對動產(chǎn)抵押規(guī)定一系列的特殊規(guī)則去調(diào)和這個矛盾。

　　比如說我們對動產(chǎn)抵押的標(biāo)的物范圍進行限制，或者我們在登記的時候?qū)λ男ЯM行區(qū)域性的限制。舉個最簡單的例子，在動產(chǎn)抵押期間抵押物如果轉(zhuǎn)讓的話，如果一個抵押權(quán)人把它的動產(chǎn)抵押權(quán)在鄭州進行登記，如果這個動產(chǎn)被抵押人在廣東交易，這個時候是不是動產(chǎn)轉(zhuǎn)移到哪他就要看一看這個登記在哪，這種情況下成本和效力肯定就要受到影響。所以，動產(chǎn)抵押在公示方面的缺陷很明顯。我們的立法把它和不動產(chǎn)抵押完全糅合在一起，這種情況下動產(chǎn)抵押的規(guī)定顯然就有很多不足和漏洞。

　　我發(fā)現(xiàn)《物權(quán)法》第191條關(guān)于抵押期間抵押物轉(zhuǎn)讓的問題又回到《擔(dān)保法》中了?！睹穹ㄍ▌t》中規(guī)定如果抵押期間抵押物轉(zhuǎn)讓的話需要經(jīng)過抵押權(quán)人同意，而《擔(dān)保法》說如果抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的話，負(fù)通知和告知義務(wù)就可以了，《物權(quán)法》又回來了，還得通知債權(quán)人，原來的擔(dān)保法司法解釋都不適用了?？墒乾F(xiàn)在草案上又回來了，不必經(jīng)過抵押權(quán)人同意，抵押人轉(zhuǎn)上抵押物的時候通知抵押權(quán)人就行了。如果負(fù)通知義務(wù)對于不動產(chǎn)抵押來說沒有一點問題，因為不動產(chǎn)抵押本身公示效力的一貫性，它在物權(quán)變動期間也是登記公示方式，在抵押權(quán)效力上也是采用登記公示，它有邏輯上的一貫性，沒有問題?？墒菍τ趧赢a(chǎn)抵押來看，如果按照現(xiàn)在的草案只負(fù)通知義務(wù)，那對抵押權(quán)人幾乎就沒有保護了，我們在立法上反復(fù)在這種矛盾心理來回變。實際上有一個很好的方式，把不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押分開規(guī)定，這樣一來就迎刃而解。對動產(chǎn)抵押要堅決規(guī)定必須經(jīng)過抵押權(quán)人同意，否則對抵押權(quán)人就幾乎沒有保護了，要么就極大損害交易安全，動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓都要先看看有沒有抵押負(fù)擔(dān)；要么就犧牲債權(quán)人。這兩者的矛盾不可調(diào)和。

　　所以，我認(rèn)為不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押區(qū)分開來進行規(guī)定是非常必要的，現(xiàn)行立法上可以采取兩種辦法：一是專列兩節(jié)，不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押分別規(guī)定。二是把一般抵押回到傳統(tǒng)民法上規(guī)定成不動產(chǎn)抵押，動產(chǎn)抵押規(guī)定成第三節(jié)，就是特殊抵押，這兩種辦法都可以在立法上進行解決。

　　我的發(fā)言完畢，謝謝大家！

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　　主持人（譚啟平）：謝謝羅老師，既向我們貢獻(xiàn)你的學(xué)術(shù)思想，這次會議又由鄭州大學(xué)舉辦，您也為我們這次會議勞心勞力，非常感謝！下面請與談人發(fā)言。

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　　與談人：高富平（華東政法大學(xué)教授）

　　我們?nèi)齻€人做了一個簡單的分工，我來評林旭霞和張力兩位老師的發(fā)言。

　　因為時間很短，我也只是簡單地就他們兩位的發(fā)言做一些理解。林老師講的關(guān)于森林的問題，站的高度很高，認(rèn)為在生態(tài)文明建設(shè)情況下對于森林應(yīng)該重構(gòu)。她的基本思想首先是要把土地和森林資源作為兩種物納入《物權(quán)法》的調(diào)整。大家知道我們國家關(guān)于資源的權(quán)利很明確地把它作為物的，主要是水和礦產(chǎn)，對于草、林和土地上面其他的東西并沒有很明確，但是我們又有林地使用權(quán)，也有林木所有權(quán)，其實是有這個概念，在我們的法律里面有把它作為兩個物來看待。

　　我覺得林老師是希望把這個東西更明確，因為我們國家土地所有制決定的土地所有權(quán)是不能變的，森林要持續(xù)發(fā)展需要長期投入，如果不能給他一個林木所有權(quán)的話，不能穩(wěn)定投資，森林不可能持續(xù)發(fā)展。所以，她提出來首先是分離為兩個物，這兩個物在我們國家只有土地所有權(quán)和林木所有權(quán)，這就是集體和國有。實際上到老百姓手里只有林木所有權(quán)。也就是說我們必須很清晰地規(guī)定經(jīng)營這塊林地的人取得林木所有權(quán)。有林木的所有權(quán)之后他才能收回收益，這樣的建構(gòu)必須很清晰，在于確保林木所有人的投資以及回報。至于生態(tài)文明保護的問題是要通過另外一條機制，比如隔一段時間砍伐、輪回等等。

　　張力對于先占取得的思考，我覺得非常深入，他認(rèn)為能先占的首先是可有物，先占的對象首先是可以讓私人所擁有的物，這也是和國外民法里面公有物是不能夠被先占相統(tǒng)一。不受法律保護的野生動植物以及拋棄物仍然是無主物的一個重要的形式，當(dāng)然可能還有其他的形式，這樣一個無主物的范圍還是有的，在我們國家應(yīng)該規(guī)定。他提出一個很重要的問題，這個無主物其實應(yīng)該是一個擬制的無主物，而不是一個鐵定的無主物，所以他有很多的推定。在這個意義上，他建議對于為了生活需要，確認(rèn)先占取得，這在我們國家非常有必要。所以，我認(rèn)為這個觀點應(yīng)該被我們的《物權(quán)法》或者民法典物權(quán)編所采納。

　　在這里面他還提到大家擔(dān)憂的一個問題，就是我們公有制下的全民所有、集體所有等等很多東西，如果有先占取得了，哪些東西是可以適用先占取得的？他的理論是憲法上的東西實際上和民法當(dāng)中的所有權(quán)不是一回事，那就要確定哪些東西是可以適用擬制為無主物，或者即使是憲法上的東西，但是我們在法律上這些東西還是可以為老百姓所擁有的？我認(rèn)為他這個研究非常有意義，可以直接被我們的《物權(quán)法》所吸收。

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　　于飛（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授）

　　我們?nèi)齻€坐在這分了一下工，羅老師是我的民法啟蒙老師，每次見到羅老師畢恭畢敬，我不敢點評她，所以我選擇向郭潔老師和魯曉明老師學(xué)習(xí)，在兩位老師精彩報告的基礎(chǔ)上談一點自己的想法。

　　郭潔老師這篇文章主要是談建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同進入民法典合同編的問題。對郭老師提到的建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，第一很重要，第二很獨特，是非常有中國特色的，而且規(guī)則欠缺，因此有必要進入民法典合同編。以上這些我都很贊同，我再補充一點自己的想法供您參考。

　　第一，在民法典合同編之外的合同那么多，納不納入民法典合同編的根本標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個標(biāo)準(zhǔn)如果能夠提煉出來，而又能夠論證建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同符合這個標(biāo)準(zhǔn)，它應(yīng)該納入合同編，這時候說服力就會很強。但是，在我有限的觀察當(dāng)中，合同編之外的合同是否進入法典的標(biāo)準(zhǔn)其實沒有討論清楚，所以這是一個很容易被人想到的問題。

　　第二，建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同確實很重要，它是在用益物權(quán)里面。而用益物權(quán)里面除了這個以外還有地役權(quán)合同、土地承包經(jīng)營權(quán)合同、“三權(quán)分置”情況下經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同、宅基地“三權(quán)分置”情況下使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同以及集體土地建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同和國有土地建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，還有很多與用益物權(quán)相關(guān)的賴以產(chǎn)生的合同，都納入用益物權(quán)合同編嗎？說實話它們也很重要，而且很多都有中國特色，欠缺規(guī)則，這個時候該怎么取舍呢？

　　第三，是物和債的清晰區(qū)分重要，還是把解決同一個問題的規(guī)則集中到一起，以方便操作、方便認(rèn)識重要？這兩者肯定沒有一定之規(guī)，因為把物權(quán)本身的設(shè)立問題和物權(quán)規(guī)則問題放在一起其實更容易了解，放在兩邊其實割裂了解決問題的規(guī)則。

　　第四，這個問題很重要，應(yīng)該把它的規(guī)則完善和充實起來，那有沒有其他方式呢？比如直接在《物權(quán)法》里完善，或者制定單行法？比如說制定單行法，可能在我有限的看法上至少有兩個好處：一是建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同受國家公權(quán)力干預(yù)很強，與《合同法》里面大量典型的商事合同是有差異的。二是這種合同本身受政策影響非常強，變動迅速，一旦變動迅速納入法典里面它修改頻繁，趕不上需要。

　　總之，您提的問題非常需要，我也都很贊同，是不是還有其他的解決方式？供您參考。

　　魯曉明老師提出的是反向抵押權(quán)問題，可以幫助老年人養(yǎng)老，又和現(xiàn)有的制度不一樣，所以想把它單獨進入法典。本著社會上有現(xiàn)實需求，以及跟現(xiàn)有的法律制度性質(zhì)上不一樣，這些我都贊同，在這個基礎(chǔ)上我還有一點想法。是不是在法律性質(zhì)上不一樣的都應(yīng)該被規(guī)定出來？雖然在法律性質(zhì)上不同，但是它的功能可能相近，功能上有很強的可替代性。比如說雖然它和讓與擔(dān)保確實有您說的那么多不同，但其實功能上是可以相互替代的。再比如居住權(quán)現(xiàn)在已經(jīng)進入了草案里面了，其實居住權(quán)也能起到這個作用，老年人把所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行，自己留著居住權(quán)，也能起到這樣的作用。如果有相當(dāng)?shù)闹贫榷寄芷鸬竭@個作用，還要不要再設(shè)定一個功能類似的制度，它的意義是否如我們想象的那么大？另外，您講到可以促進老年人用自有的力量進行養(yǎng)老，其實我覺得我們沒必要這么積極地為國家著想，去減輕國家的負(fù)擔(dān)，這本來就是國家的憲法義務(wù)，我們每個人應(yīng)該積極主張促進它的實現(xiàn)，我們積極地為它減輕負(fù)擔(dān)，我認(rèn)為不是特別必要，供您參考。

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　　韓強（華東政法大學(xué)教授）

　　根據(jù)我的分工，我負(fù)責(zé)馬新彥老師和羅曉靜老師兩位的發(fā)言點評。馬老師是民法學(xué)研究會的領(lǐng)導(dǎo)，也是我們的前輩，羅老師是于飛的老師，也是我的老師，點評兩位老師壓力很大。

　　馬老師的文章主要講了兩個問題，一是批判動產(chǎn)抵押制度的弊端，它的安全隱患大、缺乏監(jiān)管、不能對抗第三人，這些問題是它固有的一些問題，的確需要制度來解決。引入動產(chǎn)質(zhì)押能不能解決這個問題，我個人認(rèn)為有兩個疑問，向您求教。

　　第一，動產(chǎn)的動態(tài)質(zhì)押可能會帶來比較高昂的保管成本和保管難度，在實踐中是不是任何動產(chǎn)都適合由質(zhì)押權(quán)人占有？占有期間它的流動、使用、消耗會帶來一個很大的交易成本，這個成本如何解決？這是影響制度能不能真正推行的一個關(guān)鍵的問題。也就是說理論上構(gòu)建這個制度本身沒有問題，它的可操作性、交易成本控制是影響這個制度能不能真正發(fā)揮擔(dān)保物權(quán)擔(dān)保效果的一個很重要的考量因素。第二，動產(chǎn)質(zhì)押在權(quán)利實現(xiàn)的時候特定化的難度和產(chǎn)值的確定，和動產(chǎn)抵押的問題是比較相似的，本身基于動產(chǎn)的固有屬性，這個問題可能無法從制度上根本解決，這也是這個制度的成本之一，它固有的缺陷難以完全解決，完全消化。

　　關(guān)于典權(quán)的重新考慮，的確典權(quán)融用益和擔(dān)保雙重屬性，這種雙重屬性固有的價值和意義也不容忽視，這一點在我國臺灣地區(qū)、在日本、在韓國都有進一步的采納和應(yīng)用。在中國大陸典權(quán)已經(jīng)被廢棄了很多年，事實上在實踐中也很少見，關(guān)于典權(quán)如果恢復(fù)的話，可能有兩個問題需要考慮：

　　第一，關(guān)于典權(quán)權(quán)利客體的范圍。到底是以城市的土地使用權(quán)加房屋所有權(quán)為主要適用對象，還是主要包括農(nóng)村的宅基地使用權(quán)和農(nóng)村的房屋，包不包括農(nóng)村的承包經(jīng)營權(quán)這個客體？它的范圍很重要，因為它的范圍決定了適用空間和應(yīng)用的場景。很顯然農(nóng)村宅基地和房屋在中國絕大部分地區(qū)流動性和價值是很有限的，針對這一塊設(shè)置典權(quán)的話意義不大。城市的話，鑒于建筑區(qū)分所有權(quán)的生活場景，典權(quán)存在的可能性跟傳統(tǒng)社會土地私有、一物一權(quán)的生活結(jié)構(gòu)可能存在很大沖突，這種現(xiàn)代化的城市生活有沒有典權(quán)存在的必要和價值，這是一個很大的問題。

　　第二，還是交易成本的問題。剛才你講到典權(quán)的引入可以有效避免擔(dān)保公司中間盤剝，您的觀點認(rèn)為典權(quán)人和出典人直接進行交易，發(fā)生資金融通，會避免中介的盤剝。如果是一對一的偶然交易可以，但是現(xiàn)在社會的融資行為一對一的很少，可能大量的融資行為還是規(guī)?；拿耖g融資活動，只要是規(guī)模化的民間融資活動，用典權(quán)作為融資擔(dān)保或者中介的話，必然也會異化為類似于抵押權(quán)，而變形成為一種新的不動產(chǎn)抵押類型。所以，中介機構(gòu)是否能夠排除為典權(quán)制度之外我持懷疑態(tài)度，它會包裝成典權(quán)人，避免盤剝的可能性效果沒有那么明顯。

　　羅老師的文章也很好回應(yīng)了馬老師文章的問題，這里面我想提兩個疑問：第一，關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)的存在以現(xiàn)實擔(dān)保的范圍作為提高抵押權(quán)可實現(xiàn)有效性的路徑，這個方向我是贊成的，盡管《物權(quán)法》對動產(chǎn)抵押的客體范圍沒有進行限制，當(dāng)然這體現(xiàn)了立法者鼓勵融資，提高融資工具的立法政策。但是，一般意義上的動產(chǎn)作為抵押權(quán)的客體，價值意義并不大，所以限制動產(chǎn)抵押權(quán)的范圍，應(yīng)該符合動產(chǎn)抵押制度設(shè)計的本意。第二，關(guān)于公示的問題，您提到一個很重要的觀點，占有公示效果很差，為了防止抵押期間抵押人處分抵押物造成債權(quán)人損失，您認(rèn)為動產(chǎn)的抵押物處分還是要設(shè)置一個抵押權(quán)人同意這么一個要件。但是，我想這個問題可能從根本上不能解決動產(chǎn)抵押風(fēng)險比較高的特點。我的看法是動產(chǎn)抵押公示的效率提高和安全性的提高，根本的辦法是通過現(xiàn)代技術(shù)化手段的引入來解決動產(chǎn)公示的問題，比如互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、大數(shù)據(jù)技術(shù)，如果有互聯(lián)網(wǎng)統(tǒng)一的動產(chǎn)抵押登記平臺或者登記程序，那么它的擔(dān)保抵押效果、公示效果會得到極大提升。有人說用區(qū)塊鏈技術(shù)，用分步記賬的方式也能夠發(fā)揮這個作用，因為區(qū)塊鏈技術(shù)分步記賬特別適應(yīng)這種特點，當(dāng)然這個制度設(shè)計是一個很復(fù)雜的問題。但這是一個發(fā)展方向，最起碼我們能夠把互聯(lián)網(wǎng)打造成一個具有民間公信力的動產(chǎn)抵押、融資租賃、保理等一些公示平臺的話，那么動產(chǎn)抵押的安全性問題可以在一定范圍內(nèi)得到解決。兩個問題相結(jié)合的話，動產(chǎn)抵押的效果應(yīng)該能得到發(fā)揮，所以是不是轉(zhuǎn)讓要求經(jīng)抵押權(quán)人同意，這個我覺得還是次要的，當(dāng)然恢復(fù)也可以，但是真正的問題在于公示方法的改進上，謝謝大家！

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主持人（譚啟平）：謝謝各位與談人。下面利用一點時間進行自由討論，自由討論階段，要發(fā)言的老師請大家先自我介紹一下。

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自由討論：

　　趙秀梅（北京理工大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　我剛才聽到羅老師報告之后，韓老師有一個點評，我有一個想法想跟大家分享一下。動產(chǎn)擔(dān)保其實在實務(wù)中用得比不動產(chǎn)多，現(xiàn)在擔(dān)保中大量用的是動產(chǎn)，剛才羅老師講到了動產(chǎn)抵押的公示性，其實現(xiàn)在已經(jīng)完全可以靠登記解決這個問題。比如中國人民銀行的征信中心現(xiàn)在對很多動產(chǎn)作為擔(dān)保，都是可以用來公示的，比如包括所有權(quán)保留、融資租賃以及傳統(tǒng)的動產(chǎn)擔(dān)保都是可以做到的。

　　剛才韓老師講到的大數(shù)據(jù)登記平臺是完全可以做到的，今天上午崔老師已經(jīng)說到，刪掉了很多關(guān)于動產(chǎn)質(zhì)押或者權(quán)利質(zhì)押的登記機關(guān)，我們下一步要做的就是統(tǒng)一動產(chǎn)抵押的登記機構(gòu)，第二步可能就會在物權(quán)編的草案中加上統(tǒng)一動產(chǎn)擔(dān)保登記，就像我們之前的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記一樣，第三步可能就要由國務(wù)院制定一些相應(yīng)的行政法規(guī)或者文件，使得動產(chǎn)擔(dān)保加以統(tǒng)一。這樣做到以后，剛才羅老師所提到的不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押中的公示方法不同的問題可能就可以解決了，這是我跟大家分享的一點點信息，謝謝！????

　　還有一個問題，剛才講到關(guān)于抵押物的轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)過抵押權(quán)人同意，這個問題其實確實在立法中有過幾次不同規(guī)定，但是其實抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物是不需要經(jīng)過抵押權(quán)人同意的，為什么會有這樣的條文存在呢？可能也是基于一個最大的勢力，就是銀行的意見，所以目前民法典草案這個條文有兩條：第一條規(guī)定了轉(zhuǎn)讓抵押物應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人；第二條規(guī)定當(dāng)?shù)盅簷?quán)人一旦意識到抵押人會影響到抵押物的價值的時候，他是可以提前清償或者提存的。我也對這一條提出過意見。其實抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物是不需要通知抵押權(quán)人的，因為他是有追及力的，不管抵押物轉(zhuǎn)讓到任何人手里都可以追及的。所以第一條我建議寫，建議刪掉第二條，它說的是對抵押權(quán)人的一種保護。剛才郭老師也提到排除妨礙請求權(quán)，權(quán)利人也可以提出排除妨礙請求或者消除危險，只要認(rèn)識到抵押物價值可能降低，就可以行使物權(quán)人的權(quán)利，所以第二塊也是可以刪掉的。所以，《物權(quán)法》關(guān)于抵押權(quán)的草案可以合并成一條：抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，只要不影響抵押權(quán)人的利益就可以了。

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　　羅曉靜（鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　我剛才都是舉例講動產(chǎn)抵押權(quán)，它的規(guī)則應(yīng)該如何調(diào)整，其實它有很多調(diào)整，比如剛才韓老師說的區(qū)塊鏈問題和趙教授所說的等等。但是，不管什么方法，我們越說動產(chǎn)抵押的特殊性，它就越特殊。我重點在于說明動產(chǎn)抵押放在不動產(chǎn)抵押中一起規(guī)定，或者我們把一般抵押包含了浮動抵押、動產(chǎn)抵押這種立法技術(shù)問題，無法消除《物權(quán)法》把動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)抵押合并在一起對《物權(quán)法》邏輯體系沖擊的矛盾，謝謝大家！

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　　高富平（華東政法大學(xué)教授）

　　針對郭老師所講出讓合同的問題，的確很重要，但是我的觀點是為了維護物債的劃分，還是不應(yīng)該把出讓合同規(guī)定在合同法里面，或者在合同法編里面不應(yīng)該規(guī)定出讓合同。這主要是因為出讓合同實際上屬于物權(quán)的設(shè)定合同，設(shè)定土地使用權(quán)的種類、方式，其實是由《物權(quán)法》規(guī)定的，而不是由《合同法》規(guī)定的。至于最高人民法院現(xiàn)在在行政合同和民事合同區(qū)分模糊的問題，這也不是靠合同法能夠解決的問題，我覺得這是一種理解的問題，主要是因為出讓的時候想讓機關(guān)法人代表國家，這樣的話會有一些行政管制進入到合同，從而扭曲了合同，它是一個特殊的問題，我覺得立法解決不了這個問題。

　　對這個問題，我非常贊同于飛教授的觀點，如果要解決應(yīng)該單獨立法，承接《物權(quán)法》的一些內(nèi)容，然后把它細(xì)化。比方說郭老師講一個非常重要的問題就是租賃可以設(shè)定土地使用權(quán)的問題，這個在1998年之后，1999年國務(wù)院頒布的《土地管理法實施條例》里面明確肯定了租賃可以設(shè)定土地使用權(quán)，但是《物權(quán)法》沒有回應(yīng)，《合同法》規(guī)定出讓合同不可能解決租賃可以設(shè)定土地使用權(quán)問題。所以，為了維護物債兩分，還是通過在《物權(quán)法》里面解決它的問題，然后通過單行法解決合同方面的問題。

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　　向勇（嘉興學(xué)院副教授）

　　大家好，我是嘉興學(xué)院的向勇。我對剛才張力老師的發(fā)言很感興趣，因為小時候最快樂的勞動就是上山采蘑菇。先占取得烏木的目的是為了暴富，發(fā)橫財，我上山采蘑菇的目的是為了小富，賺一點家用，二者都是致富的目的，怎么很好地把他們區(qū)分開來？我確實想請教張老師，謝謝！

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　　張力（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院副院長，教授）

　　謝謝向老師！上山采蘑菇可能很難致富，它基本上不大可能致富，采蘑菇頂多也就是為了日常的生活需要，其實采蘑菇采到多少數(shù)量就不能夠隨便采，就像魚泉那個案子一樣，家里的泉水涌出來魚，你每天是打十斤還是打一百斤？法律很難界定一個量。它可能有一個表達(dá)，就是你所采取的舉動會不會導(dǎo)致這個資源在你手里枯竭，如果有枯竭的危險，讓其他人沒有機會介入，那就只能采取許可的方式。比如白俄羅斯的《森林法典》里面對于采蘑菇有量上的規(guī)定，一個人一天只能采十斤，他把這個作為界限，但是未必科學(xué)，它試圖建立一個這樣的界限，可以采回去吃，或者做點小買賣，但是想大富大貴，想挖烏木能一夜暴富也不太可能，對烏木這可能還是比較明顯能辨別的。

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　　郭潔（遼寧大學(xué)法學(xué)院教授）

　　謝謝兩位老師對這個主題的關(guān)注和啟發(fā)。這幾個問題我是這樣思考的，剛剛于飛老師談到關(guān)于進入合同法的標(biāo)準(zhǔn)，其實這里面我寫到了，但是時間太緊沒有說。因為這是一個常識性的問題。通常來說，大家談到標(biāo)準(zhǔn)都是成熟、穩(wěn)定、不變這幾個標(biāo)準(zhǔn)，但是我覺得這幾個標(biāo)準(zhǔn)作為國有土地使用權(quán)出讓合同都是具備的。從成熟來看，1982年開始，從憲法國有土地使用權(quán)可以出讓，改變了土地使用權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓這個禁止規(guī)定之后，實際上土地改革方面，農(nóng)村和城市國有土地部分市場已經(jīng)存在30年。如果說改革開放40年，實際上國有土地一級市場的改革還差幾年。但是，現(xiàn)在從穩(wěn)定性來說，尤其是一般的一級市場相對來說比較成熟了。從普通性來看，從經(jīng)濟體量來看，房地產(chǎn)業(yè)的下游產(chǎn)業(yè)非常多，如果我們把建筑施工合同作為一個基本的合同，它的前提——土地使用權(quán)出讓合同是拿地的基礎(chǔ)，如果我們把此類合同作為一個普通合同，那么在中國拿地是怎么拿的？這是一個普遍性問題。我認(rèn)為還應(yīng)該增加一個特殊性的問題，因為我們是中國的法典，如果中國法律不解決中國的問題我覺得對民法的擔(dān)當(dāng)還是欠缺一些。

　　第二個問題是其他合同和國有土地出讓合同之間的區(qū)別。對比其他合同來看，國有土地使用權(quán)出讓合同到現(xiàn)在為止變動還不是很大?！叭龣?quán)分置”是這幾年提出的，關(guān)于債權(quán)和物權(quán)的討論不影響我們現(xiàn)在城市的土地市場，相對來說制度的成熟性納入法律規(guī)則來提煉，我覺得條件是具備的。關(guān)于政策性的問題，我覺得可以從兩個角度理解，一是關(guān)于公法