第一分會場民法總則

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主持人：

　　張善斌 武漢大學法學院教授

　　孫? 鵬 西南政法大學教授

與談人：

　　耿? 林 清華大學法學院副教授

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第一單元

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報告人：（每人10 分鐘）

　　1.田韶華 河北經(jīng)貿(mào)大學法學院教授

　　《民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)》

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　　2.胡衛(wèi)萍 華東交通大學人文社科學院法學系教授

　　《數(shù)據(jù)利益民法保護之立法完善思考》

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　　3.紀海龍 華東師范大學法學院教授

　　《數(shù)據(jù)的私法定位與保護》

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　　4.殷秋實 中央財經(jīng)大學法學院師資博士后

　　《論法律行為的效力評價》

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與談人發(fā)言（每人5 分鐘）

自由討論（20 分鐘）

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　　主持人（張善斌）：各位老師、各位同學，大家上午好！10月28日上午民法年會第一分會場正式開始。這個分會場由我和孫鵬教授一同主持，請耿林教授做與談人。第一單元有四位發(fā)言人，按照規(guī)定每位發(fā)言10分鐘，我在第9分鐘的時候提醒大家。有請第一位發(fā)言人河北經(jīng)貿(mào)大學法學院田韶華教授，發(fā)言題目：民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)。大家歡迎！

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　　報告人：田韶華（河北經(jīng)貿(mào)大學法學院教授）

　　論文題目：《民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)》

　　謝謝大家！我是來自河北經(jīng)貿(mào)大學法學院的田韶華，很榮幸有機會就這個題目和大家做一個交流。我向大家匯報的題目是《民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)》。

　　關(guān)于身份行為的含義，我們學界有很多爭議，我這篇文章主要是把它定義為直接以發(fā)生、變更和消滅身份關(guān)系為目的的這樣一類法律行為。比如說結(jié)婚、收養(yǎng)、協(xié)議離婚、協(xié)議解除收養(yǎng)這類身份行為。

　　之所以選擇這么一個題目進行研究，主要是考慮到我們現(xiàn)在正在制定民法典，民法典最重要的一個特征就是體系化。在我們的民法制度中，最具體系化的應(yīng)當是民事法律行為制度。教科書中一般都會將民事法律行為分為兩類，一類是財產(chǎn)行為，一類是身份行為。但是現(xiàn)在無論是理論研究還是立法建構(gòu)角度，就以合同行為為典型的財產(chǎn)行為，無論是理論上還是立法體系上都是相對比較成熟和科學的。

　　但是身份行為，首先在立法表現(xiàn)上比較分散，沒有形成體系。比如這次發(fā)布的民法典婚姻家庭編草案中，結(jié)婚行為有無效和可撤銷之分，但是收養(yǎng)行為只有無效。在瑕疵事由中，結(jié)婚行為中的無效事由有法律明確規(guī)定，法律規(guī)定的撤銷事由有脅迫和欺詐。但是在收養(yǎng)行為中，無效事由由民法總則規(guī)定。對于協(xié)議離婚和協(xié)議解除收養(yǎng)，瑕疵事由是否會產(chǎn)生無效、可撤銷的效果，立法中并沒有規(guī)定。

　　從學術(shù)研究層面來講，對身份行為的關(guān)注可能也不夠。所以，我一度也很困惑：我這樣一個題目，究竟屬于民法總則的領(lǐng)域還是屬于婚姻家庭編草案的領(lǐng)域？會議方把我安排到這里，看來它應(yīng)該是屬于民法總則領(lǐng)域。但是從內(nèi)容上來講，更多涉及婚姻家庭編草案的內(nèi)容。從本質(zhì)上講，它應(yīng)當是婚姻家庭編如何和民法總則協(xié)調(diào)和銜接的問題。

　　因為我要談的是身份行為的體系化建構(gòu)，所以首先要解決的一個問題是：它可不可以體系化，如何體系化？這就產(chǎn)生它和民事法律行為的關(guān)系問題。關(guān)于這個關(guān)系，在學術(shù)中有很多爭議。我的觀點是：它應(yīng)當屬于民事法律行為。因為它符合民事法律行為最重要的兩個特征：一是它具有意思表示，具有表意性，不管是結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、解除收養(yǎng)，都蘊含著當事人的意思表示；二是它具有設(shè)權(quán)性，雖然說身份行為的權(quán)利義務(wù)是由法律規(guī)定的，但是這個法律關(guān)系依然是根據(jù)當事人的意思形成的，而不是根據(jù)法律的規(guī)定。所以從這個意義上講，它具有設(shè)權(quán)性。所以說，身份行為從理論架構(gòu)上應(yīng)當屬于民事法律行為的范疇。這是一點。

　　第二點，它雖然屬于民事法律行為，但是與財產(chǎn)行為尤其是合同行為相比，有非常巨大的區(qū)別。比如說，身份行為產(chǎn)生的關(guān)系是身份關(guān)系，它是一個倫理關(guān)系，不是一個財產(chǎn)性的關(guān)系。再比如說，身份行為具有確定性和終局性，而合同行為一般是一時性的。身份中的意思表示是非理性、非功利性、非計算性的，而合同行為中它顯然是功利的、理性的、計算性的。另外，身份行為中我們一般要求要式行為。所以從這個意義上講，它和合同行為、財產(chǎn)行為有很大不同。

　　基于這兩點，我認為：第一，它是一種獨立于財產(chǎn)行為的法律行為，所以它具有體系化建構(gòu)的基礎(chǔ)，可以體系化；第二，它屬于民事法律行為的一種，所以可以借助民事法律行為比較成熟的理論框架，再結(jié)合它本身的特色，建構(gòu)起它自身的理論體系。這是我要談的第一點。

　　這樣的話，我認為身份行為的體系化建構(gòu)應(yīng)該從兩個方面完成，一是外部體系化，二是內(nèi)部體系化。外部體系化主要是如何和民事法律行為相銜接的問題，這方面我談以下幾點：

　　第一，借助民事法律的行為的成立和生效的區(qū)分，在身份行為中也區(qū)分成立和生效?，F(xiàn)在的婚姻家庭編和婚姻法理論都沒有提到身份行為的成立。比如說結(jié)婚登記后，若沒有符合法定結(jié)婚的要件，屬于無效婚姻。但如果沒有登記，該行為如何評價？現(xiàn)行立法上并沒有這樣的評價體系。所以我覺得應(yīng)該承認身份行為的成立和不成立的區(qū)分。沒有登記，就認定其不成立，而不是無效。

　　第二，關(guān)于身份行為的效力體系。在民法總則中，法律行為的效力體系分為有效、無效、可撤銷、效力待定等幾種。尤其是效力瑕疵體系，就是無效、可撤銷和效力待定。這里面除了效力待定不適合身份行為之外，像無效和可撤銷，這兩個層次的區(qū)分，都應(yīng)該適用于身份行為。

　　第三，關(guān)于身份行為瑕疵事由的類型體系。民法總則中規(guī)定的民事法律行為的瑕疵類型，比如欺詐、脅迫、乘人之危等等，都是比較成熟的類型化建構(gòu)，它也可以適用于身份行為，除非跟身份行為的性質(zhì)相違背。比如，顯失公平規(guī)則不能適用于身份行為。這是外部體系化的總體理論框架。

　　第二個角度是內(nèi)部體系化，主要是結(jié)合身份行為的特色來建構(gòu)它自身的理論體系。這個特色主要應(yīng)當考慮到身份法的價值取向：穩(wěn)定家庭關(guān)系、保護弱者的立法宗旨。另外還有尊重當事人的意思自治、尊重繼承法律關(guān)系，以及身份本身的邏輯結(jié)構(gòu)等。所以達成身份行為的體系化，意味著婚姻家庭法不僅僅追求價值性，同時還追求科學性。

　　內(nèi)部體系化主要有以下幾個方面：一是身份意思表示構(gòu)成的特殊性。在財產(chǎn)行為中，民事法律行為的意思表示的內(nèi)容是什么？它的內(nèi)容是形成權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，就是當事人自己設(shè)權(quán)，形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是身份關(guān)系的權(quán)利和義務(wù)由法律規(guī)定，它的意思表示的內(nèi)容是創(chuàng)設(shè)和解消定型化的法律關(guān)系。二是身份行為能力。民法總則中關(guān)于行為能力規(guī)定，是計算性、功利性的，是針對財產(chǎn)行為的。而身份行為的行為能力，不是交易上的計算能力，所以我覺得在行為能力的判斷上，應(yīng)當比財產(chǎn)行為的行為能力要求低一點。一個人可能不能判斷我要簽一個多么大標的的合同，但是要判斷是否愛一個人，是否適合跟這個人結(jié)婚，還是能夠準確做出意思表示的。三是關(guān)于瑕疵身份行為的界分基準。首先要界分成立和生效，如果不符合成立要件的，就不成立。成立要件主要是兩個：一是意思表示要形成合意；二是符合法定的形式，這二者缺一就不成立。實踐中經(jīng)常有這樣的案子：比如甲沒有達到法定婚齡，他借他哥哥的身份證和一名女子結(jié)婚，即冒名結(jié)婚和借名結(jié)婚。法院如何認定和評價甲的行為呢？在我看來，甲借哥哥的身份證結(jié)婚，結(jié)婚證上登記的是他哥哥和另外一名女子的信息，但他哥哥根本沒有結(jié)婚的意思表示。所以，盡管辦理了登記，也不能認定為結(jié)婚行為成立。其次，關(guān)于無效、可撤銷的界分基準應(yīng)當以嚴重違反社會公共利益為標準。所以，民事法律行為中的無效事由并不當然導致身份行為無效。另外就是瑕疵身份行為的法律后果問題。這里面我覺得特別需要重視的是瑕疵身份行為的補正。就是它盡管無效、可撤銷，但是基于對身份關(guān)系的尊重，是否應(yīng)當允許當事人補正？比如，事后兩人共同生活、事后追認、事后無效的事由消失等，都應(yīng)當讓瑕疵身份行為有效。在瑕疵身份行為中，特別注重對相關(guān)當事人的保護。在民事法律行為當中，如果一個行為被撤銷了，那么有過錯一方應(yīng)當向無過錯一方承擔法律責任。但是身份行為中就沒有這樣的制度。一個人欺詐對方而結(jié)婚了，或者重婚，《婚姻法》只規(guī)定了婚姻的宣告無效或撤銷以解決上述問題。在這樣的情況下，有過錯的一方是否應(yīng)當對善意的、誠信的另一方當事人承擔賠償責任呢？我覺得這方面應(yīng)當予以制度建構(gòu)。???

　　所以總得來講，我希望將外部和內(nèi)部體系化兩者結(jié)合，促進身份行為的體系化建構(gòu)，促成婚姻家庭編立法的科學性。

　　我的發(fā)言到這里，謝謝大家！

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　　主持人（張善斌）：大家對身份行為關(guān)注得少一點，大家都對財產(chǎn)行為關(guān)注得多一點。實際上，身份行為中確實有些問題值得我們深思：未登記的行為是未成立還是未生效？身份行為意思表示是表示什么？它跟我們的財產(chǎn)行為確實不一樣。再次感謝田韶華教授給我們帶來的演講。第二位發(fā)言人是華東交通大學人文社科學院法學系胡衛(wèi)萍教授，發(fā)言題目是《數(shù)據(jù)利益民法保護之立法完善思考》，掌聲有請。

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　　報告人：胡衛(wèi)萍（華東交通大學人文社科學院法學系教授）

　　論文題目：《數(shù)據(jù)利益民法保護之立法完善思考》

　　各位老師，非常榮幸有機會在民法學研究會年會的會議現(xiàn)場和大家交流我的會議論文《數(shù)據(jù)利益民法保護之立法完善思考》?！睹穹倓t》第127條使數(shù)據(jù)成為民事法律關(guān)系的客體。但是數(shù)據(jù)和信息存在區(qū)分，也存在交融。在互聯(lián)網(wǎng)時代，數(shù)據(jù)作為重要的信息資源進入百姓生活，越來越影響人們的思想觀念與法律行為。但是數(shù)據(jù)本身處于0和1組合的一種二進制形式，它本身并沒有實際的意義，只是一堆原始素材的客觀集聚。但是通過數(shù)據(jù)控制者的分析、開發(fā)處理后，它能夠以信息的方式展現(xiàn)出來，也可以通過信息表現(xiàn)轉(zhuǎn)化為知識。

　　數(shù)據(jù)本身并不是信息。數(shù)據(jù)屬于物理技術(shù)層面的事物，其相對地固定在一個技術(shù)代碼中。除了這種顯示和存儲功能之外，其并沒有獨立的傳播性，而只是信息傳遞的工具。信息則是一種可視的符號、圖像，可以通過數(shù)據(jù)以及數(shù)據(jù)之外的其他媒介的傳輸，為人體感官所接受并以內(nèi)容呈現(xiàn)價值。數(shù)據(jù)本身是技術(shù)工具的代碼表達，數(shù)據(jù)的顯示、存儲能夠傳遞信息，它和信息構(gòu)成了一種工具和本體的關(guān)系。物理層面的數(shù)據(jù)糾紛往往是代碼控制、技術(shù)流程出現(xiàn)了問題，一般只能由專業(yè)的技術(shù)人員進行處理。法律除了賦予其相應(yīng)的程序保障之外，基本上做不了什么。但是承載于數(shù)據(jù)工具之上的信息不僅可以借助于數(shù)據(jù)生動而形象地具體表現(xiàn)出來，而且這個數(shù)據(jù)信息在實際生活中也會因為它作為資源的可利用性而彰顯財富價值，從而對實體經(jīng)濟產(chǎn)生影響。其更可以依賴平臺，借助代碼進行服務(wù)貿(mào)易、合同交易，由此創(chuàng)造出更多的財富和利益。所以，數(shù)據(jù)已經(jīng)超越它本身技術(shù)性、工具性，成為和它所承載的信息融為一體的事物，我們也越來越?jīng)]有辦法將信息和數(shù)據(jù)分離出來而抽象討論數(shù)據(jù)本身。但數(shù)據(jù)本身所涵蓋的信息，除了個人信息之外，還包含大量的企業(yè)數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)資產(chǎn)。

　　對數(shù)據(jù)資產(chǎn)進行數(shù)據(jù)整理、利用、加工、應(yīng)用和交易，都會通過這種適用于交易的手段，使相應(yīng)的主體獲得收益。所以法律對個人信息利益的保護，并不能夠囊括數(shù)據(jù)信息的全部。數(shù)據(jù)和信息二者雖然不同，但是關(guān)系密切，可以說是有區(qū)分而又交融的存在?！睹穹倓t》第127條把數(shù)據(jù)作為民事法律關(guān)系的客體進行保護，實際上順應(yīng)了信息社會的發(fā)展需求。但是《民法總則》第127條盡管要求依照有關(guān)的法律規(guī)定對數(shù)據(jù)進行保護，卻沒有明確提出數(shù)據(jù)權(quán)或者數(shù)據(jù)信息權(quán)的概念，也沒有表明具體的保護模式，對如何保護數(shù)據(jù)也沒有進行實質(zhì)性規(guī)定，只是說依照有關(guān)的法律進行保護?！睹穹倓t》的規(guī)定恰恰說明，數(shù)據(jù)信息作為一種新生事物，已經(jīng)發(fā)展到了需要從私權(quán)角度進行維護的地步。到現(xiàn)在為止，傳統(tǒng)民法并沒有對它提供完備的學理支撐。事實上，對數(shù)據(jù)利益的法律歸屬，在學術(shù)上還是存在爭論：是將它歸入信息產(chǎn)權(quán)還是歸入知識產(chǎn)權(quán)進行權(quán)益保護？或者是在合同法上以債權(quán)的方式進行保護？或者從物權(quán)法的角度進行一種數(shù)據(jù)利益維護？

　　實際上，無論哪種觀點，在論證中都有不完善之處。但數(shù)據(jù)資源本身的可利用性，數(shù)據(jù)資源背后的利益鏈條、數(shù)據(jù)資產(chǎn)，都使得民法需要正視它的價值，并且對它做出回應(yīng)。所以我認為，《民法總則》第127條沒有從數(shù)據(jù)權(quán)的角度對它進行相應(yīng)的規(guī)范，而是將它定性為法益，這種立法實際上一方面回避了數(shù)據(jù)是否構(gòu)成民事權(quán)利，構(gòu)成何種民事權(quán)利的法律爭論；另外一方面，又明確了對數(shù)據(jù)利益進行私權(quán)保護的需要。在這樣的意義上，這種立法是有可取之處的。如果說現(xiàn)在立法直接從數(shù)據(jù)權(quán)這樣一個權(quán)利的角度對數(shù)據(jù)利益進行非常明晰定位的話，需要理論上的梳理和創(chuàng)新，甚至需要引入新的概念，比如產(chǎn)權(quán)理論、權(quán)利束的概念等。在現(xiàn)階段，這些概念并沒有得到民法學界的共識。

　　另外，我在這篇文章里建議，在將來的民法典侵權(quán)責任編里設(shè)置專門的條款確認對數(shù)據(jù)利益的保護。民法典侵權(quán)責任編草案第943條規(guī)定，“本編調(diào)整侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事法律關(guān)系?！边@條規(guī)定實際上是很簡潔、明了、清晰的。但在這樣的簡單表述中，實際上并沒有凸顯今后在信息社會里，對數(shù)據(jù)這些重要客體利益的保護。我認為，在民法典侵權(quán)責任編的調(diào)整對象里，可以采用列舉的模式，在原來的《侵權(quán)責任法》第2條基礎(chǔ)上增加另外的條款。具體可以表述為：“本法保護的民事主體享有的民事權(quán)利不能違反保護他人的法律。對于民事利益法律有明確規(guī)定的，予以保護”。通過這樣直接羅列，以示在侵權(quán)法上對民事利益的防衛(wèi)性保護，回應(yīng)民法總則對個人信息、數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的人格利益和財產(chǎn)利益的法律保護。這不僅僅可以將侵權(quán)行為的認定拓展至對保護他人的法律義務(wù)的違反，拓展侵權(quán)責任追究的法律依據(jù)；同時也將侵害民事利益、法律利益明確為侵權(quán)責任的發(fā)生事由。另外，由于數(shù)據(jù)本身比較特殊，它有可能承載公共資源，所以數(shù)據(jù)處理有自身的特殊性。在歸責原則、構(gòu)成要件、數(shù)據(jù)的使用流轉(zhuǎn)、權(quán)利的保護期限、權(quán)利的行使限制等方面都有特殊之處。所以也有必要從這個角度設(shè)置專門的條款進行專門規(guī)定，為今后信息社會的數(shù)據(jù)侵害行為設(shè)置相應(yīng)的事先防范舉措。

　　這是我這篇文章初步的構(gòu)想，向大家匯報到此，謝謝大家！

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　　主持人（張善斌）：非常感謝！大數(shù)據(jù)時代，這是一個熱門話題，數(shù)據(jù)利益和財產(chǎn)利益叫什么名字，哪一個是財產(chǎn)性的，哪一個還有人格利益在里面？值得探討，再次感謝！下面有請華東師范大學紀海龍教授。

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　　報告人：紀海龍（華東師范大學法學院教授）

　　論文題目：《數(shù)據(jù)的私法定位與保護》

　　謝謝張老師。我這篇文章跟胡老師的報告在主題上有很大的重合，我聽了一下，很多大方向上應(yīng)該是比較一致的，可能我這個更細一點。

　　我將報告分為幾點。第一，我區(qū)分了數(shù)據(jù)和信息。數(shù)據(jù)這個詞實際上有兩個含義，數(shù)據(jù)有的時候指信息，有的時候指數(shù)據(jù)文件。我們在談?wù)摂?shù)據(jù)這個詞的時候，如果不區(qū)分它是信息還是數(shù)據(jù)文件本身，有時候論點論據(jù)就會指偏。目前我看到刊發(fā)出來的很多文章，在說數(shù)據(jù)這個詞的時候，經(jīng)常也沒有特別詳細地區(qū)分數(shù)據(jù)文件還是數(shù)據(jù)信息。我對編到年會論文集的稿子又做了比較多的修改，里面凡是涉及數(shù)據(jù)文件的就定義為數(shù)據(jù)文件，涉及數(shù)據(jù)信息的就定義為數(shù)據(jù)信息，從而使其明確化。數(shù)據(jù)文件涉及到物理層。其實在計算機世界里，不是所有的數(shù)據(jù)都表現(xiàn)為數(shù)據(jù)文件。唯一的例外就是內(nèi)存中的數(shù)據(jù)，它是臨時存在內(nèi)存中的，還沒有被存儲成數(shù)據(jù)文件。如果數(shù)據(jù)是民法上的客體的話，需要具有可界分、可控制的特性。只有數(shù)據(jù)文件才是可界分、可控制的，內(nèi)存中的數(shù)據(jù)是很難界分和控制的。所以我后來的稿子里面就聚焦于數(shù)據(jù)文件，數(shù)據(jù)文件是整個數(shù)據(jù)利用的核心。這是第一點，區(qū)分數(shù)據(jù)信息和數(shù)據(jù)文件。其實數(shù)據(jù)還有第三層，就是所謂的存儲層。我區(qū)分了三層數(shù)據(jù)：一層是物理層，一層是數(shù)據(jù)文件層，還有一層是數(shù)據(jù)文件所包含的數(shù)據(jù)信息層。這樣看下來，實際上個人信息是位于最上面的信息層，它和數(shù)據(jù)文件是兩個東西。所以我們不要混淆《民法總則》第127條和第111條的規(guī)定，因為一個是講數(shù)據(jù)，一個是講個人信息的。這是第一點，應(yīng)當是所有討論的前提。

　　第二，現(xiàn)行法對數(shù)據(jù)文件或者是數(shù)據(jù)信息的保護。一個是可以用物權(quán)制度進行保護，比如說別人如果把我硬盤中的東西刪除了，或者訪問了我的硬盤，實際上侵入了我的所有權(quán)，可以用物權(quán)制度保護。但是這會有一個弊端：如果把這個東西進行云存儲，可能就不能基于物權(quán)保護了。還有用侵權(quán)責任法進行保護，我認為這是不成問題的。不管我國侵權(quán)責任法是三個一般條款的模式，還是走傳統(tǒng)的四要件模式，對于數(shù)據(jù)文件的侵犯都是可以歸納到侵權(quán)責任法上，這個問題相對簡單。另一個問題是基于數(shù)據(jù)信息內(nèi)容的保護。假如說有人侵犯我的個人信息，很有可能同時侵犯包含我個人信息的數(shù)據(jù)文件；或者是有人侵犯了我的知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)如果體現(xiàn)在數(shù)據(jù)文件中，也可能會涉及到對我數(shù)據(jù)文件的保護。競爭法也可以對權(quán)利進行保護，比如說對商業(yè)秘密的保護。對商業(yè)秘密的保護是一個很重要的保護模式。但商業(yè)秘密有兩個問題：一個是在大數(shù)據(jù)時代，商業(yè)秘密制度有時候不太適應(yīng)大數(shù)據(jù)時代，因為商業(yè)秘密首先要有秘密性，但很多數(shù)據(jù)信息是公開搜集的，這一點可能就排除了商業(yè)秘密的適用；第二，商業(yè)秘密要求有實用性，在大數(shù)據(jù)時代下，一些信息有可能有用，有可能沒用，所以通過商業(yè)秘密的保護模式對數(shù)據(jù)進行保護不合適。另外，對數(shù)據(jù)交易的調(diào)整，我認為不成問題，原因就是私法自治。因為物權(quán)是法定的，債權(quán)是自由的。

　　第三，歐洲有一些學者討論是不是要對數(shù)據(jù)賦予絕對權(quán)？我認為，在最上層的數(shù)據(jù)信息上是沒有必要賦予權(quán)利的。對這個結(jié)論用了經(jīng)濟分析的方法，大概是，將數(shù)據(jù)類比知識產(chǎn)權(quán)，類比知識產(chǎn)權(quán)制度背后的經(jīng)濟理性，看數(shù)據(jù)信息是不是需要絕對權(quán)來保護。我的結(jié)論是：不需要賦予絕對權(quán)。我只說一點：在數(shù)據(jù)信息的保護上，實際上不存在如果不賦權(quán)就會導致激勵喪失的問題。原因是保護數(shù)據(jù)文件本身，可以通過加密或封閉數(shù)據(jù)文件的方式來保護數(shù)據(jù)信息；另外一點是法律可以賦予其相應(yīng)的權(quán)利保護。這樣的話，主體可以通過一些方式，把信息賣出去而獲利，所以不存在知識產(chǎn)權(quán)法中的激勵缺失問題。

　　第四，我們要保護數(shù)據(jù)文件的利益狀態(tài)。實際上，在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，我們保護數(shù)據(jù)文件實際上是保護數(shù)據(jù)信息背后承載的利益。但是信息原則上自由，除了知識產(chǎn)權(quán)、個人信息保護之外，沒有必要再在信息上賦權(quán)，因為單純的信息是屬于公有領(lǐng)域的。保護數(shù)據(jù)文件，從法律的角度來看，主要是從絕對權(quán)制度、侵權(quán)責任法、破產(chǎn)法和強制執(zhí)行法等方面進行保護。我認為，應(yīng)當對數(shù)據(jù)文件賦予類似物權(quán)的絕對權(quán)。我只舉一個例子：假如我把數(shù)據(jù)文件存儲在A公司，A公司把這個文件的存儲委托或轉(zhuǎn)包給B公司，如果B公司破產(chǎn)，要執(zhí)行B公司的破產(chǎn)財產(chǎn)，我的數(shù)據(jù)可不可以取回？如果不承認我在數(shù)據(jù)文件上擁有絕對權(quán)，就只能以非常迂回的方式實現(xiàn)取回。通過合同解釋的方式，我對A公司有一個請求權(quán)，A公司把向B公司主張的返還請求權(quán)讓與給我，這是唯一的途徑，非常復雜。如果我在數(shù)據(jù)文件上擁有絕對權(quán)，我就可以直接請求返還了。這個例子比較形象，其實最重要的是，數(shù)據(jù)文件上之所以可以賦予絕對權(quán)，原因是在現(xiàn)有的技術(shù)手段下，數(shù)據(jù)文件和物理載體的區(qū)分非常明顯，數(shù)據(jù)不會對物理載體造成損失。為什么在紙質(zhì)書的情況下，不把文字和書籍區(qū)分對待？因為文字和書籍區(qū)分非常困難，區(qū)分會對物理載體造成損害。

　　最后一點，在對數(shù)據(jù)文件上賦予絕對權(quán)這個觀點之上，我對這個權(quán)利的原始取得、權(quán)能以及個人信息保護與法律相沖突的規(guī)則做了探討。數(shù)據(jù)文件上的權(quán)利如果和信息內(nèi)容層面的權(quán)利發(fā)生沖突的時候，我的觀點是應(yīng)當以信息內(nèi)容上的權(quán)利具有優(yōu)先性為原則。如果我的數(shù)據(jù)文件承載的信息內(nèi)容侵犯了他人的個人信息保護方面的權(quán)利，則其可以壓制我數(shù)據(jù)文件方面的權(quán)利。

　　我說到這里，謝謝！

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　　主持人（張善斌）：比較繞的一個話題，我聽明白了。你把它分成三個層面，《民法總則》第111條保護的是你說的最上面涉及到個人信息層面的。中間層面賦予其物權(quán)，萬一你放在耿教授這里，耿教授委托在我的公司這里，將來我的公司破產(chǎn)，你要取走，類似于對動產(chǎn)的取回權(quán)。等會再聽耿教授的點評。再次感謝。下一位發(fā)言的是中央財經(jīng)大學法學院師資博士后殷秋實博士，大家歡迎！

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　　報告人：殷秋實（中央財經(jīng)大學法學院師資博士后）

　　論文題目：《論法律行為的效力評價》

　　各位老師，各位同學好。今天向大家匯報的這個題目，算是對自己平時學習中的疑問進行的初步思考。和之前兩位老師說的比較新潮的數(shù)據(jù)方面的情況不同，我雖然年輕，但還在傳統(tǒng)的教義學里面沉迷著。

　　法律行為的效力，之前講身份行為的田老師也提到了，有無效、可撤銷、效力待定三種區(qū)分。看起來這三種區(qū)分，好像有一些問題，至少自己學習的時候有疑惑：好像它不夠全面。比如說，需要批準或登記的法律行為未批準或登記的，司法解釋認為該法律行為未生效。未生效是什么狀態(tài)？當然還有一些附條件、附期限的法律行為，也沒有包含在我們效力體系里面。

　　在法律行為無效和可撤銷的關(guān)系上有很多區(qū)分。比如能不能依據(jù)職權(quán)審查，是不是有除斥期間等。但是我們可以找到反例，就是只有特定當事人可以主張的無效法律行為，典型例子是《土地承包經(jīng)營法》第57條，如果強迫承包方進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的，該流轉(zhuǎn)無效。還可以找到所有人都可以主張的可撤銷的法律行為。也可以找到受到除斥期間限制的無效法律行為，特別典型的是公司決議的無效，一般有主張期限的限制。

　　法律行為的效力待定，意志性更加明顯。法律行為的無效制度保護公共利益，法律行為的可撤銷制度是保護私人利益的，法律行為的效力待定，是程序有瑕疵，而不再采取公共利益和私人利益的區(qū)分。還有學者認為，無效或者被撤銷的法律行為，既沒有實質(zhì)約束力，也沒有形式約束力。但是效力待定方面，特別是限制行為能力人訂立的合同、無權(quán)處分的合同，如果說法律行為效力未定，應(yīng)該是指沒有實質(zhì)約束力，但是一方當事人如果變更、解除合同，可不可以？好像也不行。從這個角度上說，效力待定的法律行為有形式約束力。所以效力待定跟無效、可撤銷也都不太一樣。

　　我想先看一下這些問題怎么來的。我用歷史檢索的方法，最早從羅馬法到中世紀到潘德克頓學派以前，沒有可撤銷的概念，無效、不生效力都是被等同對待的，或者沒有特別區(qū)分。區(qū)分無效和可撤銷，是在薩維尼和溫德沙伊德的時代，區(qū)分的標準就是到底誰能主張無效。無效和可撤銷被稱為廣義無效，狹義無效所有人都能主張，其他廣義無效只有特定當事人才能主張。后來溫德沙伊德首次提出不生效力的概念，他提出基于當事人意思決定不生效力的事由。后來學者就對其進行擴張，可以由于法定的事由不生效力。有學者認為，既然無效和不生效力有區(qū)分，那就分別設(shè)置要件。但是設(shè)置要件又產(chǎn)生了很多問題。對于每一個要件都沒法達成特別一致的意見。比如附條件的法律行為，如果條件出了問題，就不生效力；如果條件違法，這個法律行為就是無效的。這就產(chǎn)生了很多問題。后來我們對法律行為的瑕疵采三分法。一開始這種區(qū)分問題不大，可撤銷的事由是確定的，不生效力的事由也是確定的，剩下一個無效的事由不作規(guī)定也無所謂。但是現(xiàn)在我們說無效的法律行為，都是特定當事人主張的無效、不能對抗第三人的無效等，這就和之前確定的法律行為無效特征和原則不同，產(chǎn)生了例外。

　　隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，生活越來越復雜，法官判定法律行為無效的情況越來越多，導致三分法出現(xiàn)了一些問題。我的一個初步想法就是對法律行為的效力進行分層。法律行為成立是一層，有效、無效是一層，生效、不生效是一層。有效、無效主要看是不是違法，考察的是法律行為設(shè)立的利益本身能不能獲得法律的積極評價。不生效力主要考慮當事人的權(quán)利義務(wù)能不能具體實現(xiàn)，或者主要考慮法律行為產(chǎn)生的法律關(guān)系能不能落實的問題。主要的精力更應(yīng)該放在不生效力層面，比如絕對不生效力、相對不生效力、部分不生效力等等。這是我初步的想法，它是有一定解釋力的。如果我們考察相對無效的概念，大家看學者的論述，可能會發(fā)現(xiàn)很多問題。大家對相對無效的概念沒有統(tǒng)一的見解。有學者認為只有一方主體主張的無效是無效，有學者認為相對無效是針對特定的人不發(fā)生效力。如果我們區(qū)分有效和無效、生效和不生效層面，我們可以說，平時說的相對無效，包含相對無效和相對不生效兩個層面。相對無效主要考察的是只有一方當事人主張的無效，然后進一步考察相對無效有沒有除斥期間的問題。相對不生效考察效力層面不能對抗第三人等規(guī)則，都可以放在不生效方面去解決。這是一個可能的解釋。上述是一些比較初步的思考和觀點，所以還希望能夠得到各位前輩和同學的批評指正，謝謝大家！

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　　主持人（張善斌）：感謝殷秋實博士后的演講。關(guān)于法律行為，整個學界、實務(wù)界對無效關(guān)注多一點，對不生效或者未生效確實關(guān)注比較少。這篇文章給我們很多啟發(fā)。下面有請與談人發(fā)言。

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　　與談人：

　　耿? 林 （清華大學法學院副教授）

　　謝謝主持人。按照我自己的研究，做本場報告的評議人，實際上是不太具備資格的。因為除了最后秋實的論文，是傳統(tǒng)的話題，其他的幾篇，我都是門外漢。兩篇關(guān)于數(shù)據(jù)的論文，還有身份法律關(guān)系方面的問題，我沒有太多的研究。既然安排我做評議，我簡單談一下我這次學習的心得吧。

　　首先對身份行為進行一個點評，田老師這篇文章對身份行為寫得還是比較好的，講了身份行為體系化的問題。報告中所談的體系問題雖然跟我們平時從法理角度講的內(nèi)部體系、外部體系的含義有所不同，但是也提出了自己設(shè)定的含義。關(guān)于身份行為是否是法律行為，我認為在德國法當中，原則上進行這樣的歸類沒有問題。但是也有觀點認為，作為法律行為的身份行為，是一個比較弱的法律行為。身份行為有很多特殊的地方。比如，結(jié)婚這種行為，必然有一個意思表示，但是它畢竟不同于一般的法律行為的意思表示，后者意思表示效果是很強烈的、很明確的，法律干預(yù)很少。結(jié)婚雖然也有個人意思，但更多的是法律的調(diào)整。所以我注意到田老師總結(jié)的法律定型化的關(guān)系，這更多是一種選擇的意思，可以選擇不同模型。所以，實際上真正個人的設(shè)權(quán)意思范圍和程度就受到了很大的限制。所以，身份行為是有很多不同于一般法律行為的地方。田老師用傳統(tǒng)法律行為對照身份行為，觀察二者有哪些差異，如何在法律上進行體系化的構(gòu)建，很有意義。在意思表示瑕疵方面，普通法律行為和身份行為當中也有很多差異。在普通法律行為當中有錯誤導致的可撤銷，錯誤的范圍就很寬泛；但是身份行為當中，對導致可撤銷的錯誤的范圍限制就極其嚴格。田老師還提到，身份行為中的非理性和非功利性。其實在普通的法律行為當中，可能也有所謂的非理性，也就是情感的一面。因為普通法律行為當中，一些行為比如贈與行為也會帶有情感因素，我想這里面也有一些交叉的地方。

　　我接著談數(shù)據(jù)方面的論文。我對數(shù)據(jù)了解并不多。我認為對數(shù)據(jù)和信息做一個區(qū)分還是挺有意思的，區(qū)分物理層面和其所表達出來的內(nèi)容，這種區(qū)分是很基礎(chǔ)的，也是必要的。我想強調(diào)的是，我們區(qū)分數(shù)據(jù)和信息是必要的，但是數(shù)據(jù)信息的保護是必要的，而數(shù)據(jù)中的個人信息更需要關(guān)注。有些數(shù)據(jù)表現(xiàn)為信息，進而在某種場合下表現(xiàn)為個人信息的時候，對它的保護和一般數(shù)據(jù)信息的保護是要加以區(qū)分的，因為個人信息帶有更強的人格因素。海龍的報告很清楚、很細致，值得我們學習。

　　胡老師的論文最后提到，我們未來立法完善的地方是做一個總分的結(jié)構(gòu)，把個人信息放在侵權(quán)責任編，就侵權(quán)保護加以規(guī)定，完善分則的具體內(nèi)容。我首先肯定這種方法的必要性，但同時，《民法總則》所規(guī)定的數(shù)據(jù)和信息，屬于宣示性和提示性的規(guī)定，并沒有特別的意義。所以真正需要完善法律制度的話，就不僅僅是侵權(quán)保護的問題，至少制定一部特別法才是更好的立法選擇。

　　最后我點評一下殷秋實博士后的文章，這篇文章是我特別感興趣的，因為我也更關(guān)注傳統(tǒng)理論。在我看來我國已有的民事法律行為的效力制度存在很大爭議，有效、無效這些詞的概念，在德國法制定過程當中，也做了多次斟酌。所以現(xiàn)有的三分法肯定存在問題，但是是否有更好的方案，也是值得探討的。我想補強一下報告中提到的現(xiàn)行法存在的問題：除了文章里提到的各種不足之外，還有一個稱之為“前效力”的東西。類似于昨天王利明老師所說的，在一個需要批準登記的法律行為當中，當事人在合同成立之前對批準登記和其他義務(wù)做了約定，這到底如何認定？德國法中把這個認定為一種合同的前效力，它不是最終導致合同需要履行的行為，但是它輔助合同成立，對這個義務(wù)的違反也構(gòu)成對合同義務(wù)的違反。這些在三分體系中就不能很好包含，需要我們花大力氣在理論上構(gòu)建完整的效力體系。當然了，理論上如果實在做不到這一點，在實踐中也不會產(chǎn)生太大的問題。我就講這些。

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　　主持人（張善斌）：謝謝！現(xiàn)在進入自由討論環(huán)節(jié)。

　　嘉? 賓：我長期關(guān)注身份法，遺憾的是沒有形成研究成果。身份法的研究確實是很少的，尤其是有分量的研究成果。剛才田老師對身份法律行為做了體系化構(gòu)建，我覺得德國法上的法律行為是在物權(quán)法、債權(quán)法的行為之上抽象出來的，理論的問題是我們需要努力的方向。實際上我們努力構(gòu)建一些身份行為，這些行為最主要的問題是其后果：行為到底產(chǎn)生什么權(quán)利？是身份權(quán)還是其他權(quán)利？《民法總則》第112條的內(nèi)容很有意思：“自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護?！蔽矣幸粋€非常大的困惑：現(xiàn)行法中有哪些人身權(quán)利，當然這個所謂的人身權(quán)利不包括人格權(quán)利，是指身份權(quán)利——我們到底有哪些身份權(quán)利？我很難找到典型的身份權(quán)利，唯一一個監(jiān)護權(quán)算，但又不是那么典型。傳統(tǒng)民法意義上的身份權(quán)都沒有，至少沒有明確有這樣的身份權(quán)存在。不知道對這個問題田老師是否有自己的想法？

　　田韶華：剛才您說的這個非常重要，身份行為是有法律后果的，其權(quán)利和義務(wù)不是當事人自己設(shè)定的，而是法律規(guī)定的，在法律上叫身份權(quán)。身份權(quán)是相互具有身份關(guān)系的人之間形成的權(quán)利，比如說夫妻之間相互撫養(yǎng)的權(quán)利，親屬法上叫配偶權(quán)，這些權(quán)利的內(nèi)容和范圍現(xiàn)在在理論層面沒有形成一個完整的體系。我現(xiàn)在也在關(guān)注身份這個詞，民法學者對身份的理解已經(jīng)超出了親屬關(guān)系，比如把消費者也作為一種身份，導致身份的范圍越來越大。身份權(quán)的內(nèi)容到底是什么，的確有待于進一步思考?，F(xiàn)在將身份權(quán)限制在親屬之間相互撫養(yǎng)照顧、繼承等等，我認為還需要進一步再進行體系化構(gòu)建。

　　高富平（華東政法大學）：我認為數(shù)據(jù)和信息的區(qū)分的確是一個很重要的內(nèi)容。兩篇論文都是建立在區(qū)分、聯(lián)系的基礎(chǔ)之上來談各自的看法?，F(xiàn)在一個問題是：數(shù)據(jù)在靜態(tài)的環(huán)境下是表現(xiàn)為數(shù)據(jù)文件，或者說符號；但是數(shù)據(jù)的使用，其實就必然是信息。在這樣的區(qū)分下，控制數(shù)據(jù)，一旦觸及到使用行為的時候，數(shù)據(jù)就轉(zhuǎn)化為信息了。因為賦權(quán)很重要的就是控制使用，對于數(shù)據(jù)的絕對權(quán)，在使用層是信息，還是數(shù)據(jù)？賦予數(shù)據(jù)權(quán)利，對信息卻不賦權(quán)，這個問題我一直沒考慮明白，希望海龍回應(yīng)一下。

　　紀海龍：高老師是數(shù)據(jù)信息方面的大家，高老師的質(zhì)疑其實非常重要。我對這個問題的初步思考是，一旦涉及到使用就是涉及到數(shù)據(jù)交易。這里的交易是廣義的概念。交易最重要的是信息內(nèi)容，交易有很多體現(xiàn)形式。比如我占有很多數(shù)據(jù)文件中蘊含的數(shù)據(jù)信息，高老師想讓我分析一個結(jié)果，直接把問題描述給我，我用我自己占有的數(shù)據(jù)進行分析并把結(jié)果回復給高老師。這是目前利用數(shù)據(jù)最重要的方式。這樣的場景下不涉及數(shù)據(jù)文件移轉(zhuǎn)，數(shù)據(jù)信息不會披露給你，呈現(xiàn)的只是一個結(jié)果，這是數(shù)據(jù)最主要的交易方式。類似你委托我加工一個機器，最終我把機器交付給你，至于我怎么加工的，你不管。

　　另外一種方式是分享數(shù)據(jù)。類似于我設(shè)置一個黑屋子，我想向你們分享訪問這些數(shù)據(jù)的權(quán)限，但是有時間和次數(shù)限制，并且使用數(shù)據(jù)文件都有記錄但不能復制，當然這取決于當事人的約定。這類似于知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)，也類似于租賃；如果是免費的，跟借用也有類似。無論如何，我認為在數(shù)據(jù)利用和數(shù)據(jù)交易方面，大家怎么約定都行。對于高老師提的問題，我在文章里主張對數(shù)據(jù)文件賦予絕對權(quán)，會不會對數(shù)據(jù)交易有干擾呢？會有一點影響，但是非常小。目前現(xiàn)實中數(shù)據(jù)買賣都是買賣信息，不是買賣數(shù)據(jù)，主要是為了買賣信息而交換數(shù)據(jù)文件。還是我舉的那個例子，耿林老師的電話號碼就是信息，無論是寫在天空上還是寫在墻上，還是記在我腦子里，這個信息是不變的。而這個信息是很難直接買賣的，買賣的只能是數(shù)據(jù)文件。交易的目的是為了獲得這個信息，但其實法律上的交易客體是數(shù)據(jù)文件。如果我們把商業(yè)秘密也可以算做交易，這也沒有問題。我們在物權(quán)層面，或者在絕對權(quán)層面，大數(shù)據(jù)時代下很多數(shù)據(jù)很難成為商業(yè)秘密的對象，但這并不妨礙其作為約定的交易對象。簡單地說，對數(shù)據(jù)文件賦予絕對權(quán)，對現(xiàn)在的數(shù)據(jù)交易不會有特別大的影響。

　　胡衛(wèi)萍：我這篇文章比較贊同《民法總則》第127條把數(shù)據(jù)確定為法律上的利益，不做明確表態(tài)，這是目前比較妥善的處理。確實像耿老師所說，對數(shù)據(jù)的保護，從侵權(quán)責任法進行保護也好、從物權(quán)法進行保護也好，實際上對其進行保護的時候，都是一個階段性的保護。比如說剛才紀老師提到的，只是數(shù)據(jù)庫本身的移轉(zhuǎn)，可以考慮采用物權(quán)法上的處理模式。但是如果涉及到信息，這個信息里面一定會涉及到相應(yīng)的數(shù)據(jù)；就像知識產(chǎn)權(quán)類的東西，會涉及知識產(chǎn)權(quán)上的著作權(quán)、創(chuàng)作等等。實際上，剛才我也提到了對這方面的保護，有時候要突破傳統(tǒng)民法的理念，比如引入產(chǎn)權(quán)和權(quán)利束的概念。因為是民法年會，所以我只是從侵權(quán)這個角度上點了一下，實際上處理這個問題真是非常龐雜，里面有很多方面利益的維護，要分階段、分點，對相應(yīng)的權(quán)利進行處理。

　　主持人（張善斌）：按照會務(wù)組的安排，現(xiàn)在是休息時間。非常感謝上面四位報告人，非常感謝點評人，這個階段的研討到此結(jié)束，謝謝大家！

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