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　　與談人：

　　劉斌（中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后）

　　在《民法總則》之前的訴訟時(shí)效規(guī)定都是相對(duì)比較簡單的，但是在這個(gè)簡單規(guī)則之中也存在著很多各種各樣的問題，比如說《民法總則》里面增加的知道義務(wù)人條款，可能就存在一個(gè)問題，在實(shí)務(wù)中究竟什么時(shí)候才算知道義務(wù)人了？知道他的姓名，還是要知道他的身份證號(hào)，還是要知道住所？

　　我認(rèn)為按照史老師提到的標(biāo)準(zhǔn)，程序法或者實(shí)體法的標(biāo)準(zhǔn)可能得出來的結(jié)論也是不一樣。史老師對(duì)于訴訟時(shí)效起算點(diǎn)的挖掘，不光對(duì)他提到的幾個(gè)問題有啟發(fā)意義，對(duì)于訴訟時(shí)效相關(guān)其他延伸的問題也都非常有啟發(fā)。

　　史老師提到的具體起算的案型是按照類型化和體系化方法做出的非常有益的民法上的探索?！睹穹倓t》一個(gè)條文的規(guī)定適用到《合同法》領(lǐng)域中不同的的請求權(quán)類型得出的結(jié)果并不是一樣。在這個(gè)過程中，時(shí)間的起算實(shí)際是權(quán)利人的權(quán)利和其他公共利益平衡的結(jié)果，不同起算點(diǎn)的游移，或早或晚，是為權(quán)利提供更強(qiáng)有力的保護(hù)。

　　這個(gè)過程中基于不同價(jià)值判斷的路徑，得出來的結(jié)論并不是特別一樣，如果我們基于對(duì)權(quán)利人強(qiáng)化保護(hù)的理由，在起算點(diǎn)的起算上如果沒有充分正當(dāng)價(jià)值判斷的理由，應(yīng)該盡量讓權(quán)利保護(hù)時(shí)間更長，這樣能更有利于對(duì)權(quán)利人的保護(hù)。史老師在后半部分損害賠償請求權(quán)的問題中提到遲延履行本身已經(jīng)對(duì)債權(quán)人造成了損害。對(duì)這些問題史老師做得探索非常有意思，我也學(xué)到了很多。

　　謝謝大家！

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　　主持人（沈健）：謝謝劉老師，下面我們有請?zhí)锿脸墙淌凇?/span>

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　　田土城（鄭州大學(xué)法學(xué)院教授）：關(guān)于史老師談的訴訟時(shí)效的起算問題，我談幾點(diǎn)想法：

第一，我認(rèn)為訴訟時(shí)效的起算應(yīng)當(dāng)以權(quán)利受侵害并且能行使為條件。權(quán)利受侵害是正當(dāng)性問題，權(quán)利可行使是可能性問題。為什么我說權(quán)利被侵害為前提？我覺得基本理由是這個(gè)請求權(quán)，或者說至少與訴訟時(shí)效相聯(lián)系的請求權(quán)一定是一個(gè)救濟(jì)權(quán)，救濟(jì)權(quán)的行使就一定要以權(quán)利受侵害為前提，如果權(quán)利沒有受到侵害，那就沒有這個(gè)救濟(jì)性請求權(quán)行使的基礎(chǔ)。在這個(gè)背景下，法律上對(duì)違反法定義務(wù)的起算和違反約定義務(wù)的起算就應(yīng)該有不同的規(guī)定。因?yàn)榉ǘx務(wù)的違反本身就是權(quán)利受侵害，所以如果是法定義務(wù)違反就要以義務(wù)違反的時(shí)候開始起算，但是如果是一項(xiàng)約定義務(wù)的違反，約定義務(wù)是有約定的履行期限的，一定是要以期限屆滿為標(biāo)準(zhǔn)來作為權(quán)利的侵害時(shí)間。比如還錢是一個(gè)月之內(nèi)還，肯定不能從應(yīng)該還那一天開始算，一定是這個(gè)月滿了你沒有還開始起算，這才是權(quán)利被侵害。按照這個(gè)思路往下講，我認(rèn)為約定義務(wù)和法定義務(wù)違反的起算點(diǎn)不一樣，應(yīng)該是有非常充足的法理基礎(chǔ)。對(duì)可能性條件，剛才劉斌講得很清楚。即使權(quán)利受侵害了，但是不知道被告或者說無法行使請求權(quán)的時(shí)候肯定不能起算。所以我認(rèn)為兩個(gè)方面，一個(gè)是實(shí)體上，一個(gè)是程序上，前者權(quán)利被侵害是實(shí)體上，是正當(dāng)性條件，權(quán)利可行使是程序上的要件，因?yàn)樘崞鹌鹪V需要明確被告、提交一些證據(jù)等等。

　　第二，諸多請求權(quán)無非可以分成三類，一類請求權(quán)是屬于危險(xiǎn)防御性質(zhì)的請求權(quán)，比如說停止侵害、消除影響、消除危險(xiǎn)等等這樣一些請求權(quán)；第二類請求權(quán)就是妨礙排除性的請求權(quán)，比如返還財(cái)產(chǎn)、排除妨礙等等這一類的請求權(quán)；第三類請求權(quán)是損害賠償請求權(quán)。前兩類就是危險(xiǎn)防御性的請求權(quán)、妨礙排除性的請求權(quán)，原則上不應(yīng)該受訴訟時(shí)效的限制。真正訴訟時(shí)效的限制應(yīng)該是針對(duì)損害賠償請求權(quán)，也就是債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)。我認(rèn)為這個(gè)可以解釋很多法律上特別規(guī)定的創(chuàng)設(shè)理由。

　　第三，法律上有一些政策性的規(guī)定，比如說規(guī)定按期履行債務(wù)。比如交租金，第一個(gè)月的租金沒交就應(yīng)該起算訴訟時(shí)效，法律為了適當(dāng)?shù)难舆t訴訟時(shí)效，特別規(guī)定以最后一個(gè)期限屆滿才開始起算訴訟時(shí)效。我認(rèn)為這樣一類屬于立法政策上的選擇，也很有道理。因?yàn)榘雌谥Ц恫还芾ⅰ⒆饨鸬鹊?，從理論上說你這一期沒有交已經(jīng)違反義務(wù)，權(quán)利受到侵害，請求權(quán)行使的正當(dāng)性條件、可能性條件都具備，為什么非要最后一期屆滿以后才能起算訴訟時(shí)效，這應(yīng)該是立法政策選擇，是訴訟時(shí)效立法精神的體現(xiàn)。

　　這是針對(duì)剛才史老師發(fā)言的幾點(diǎn)看法，不一定對(duì)，大家可以認(rèn)真研究。

　　其次，我談?wù)勱P(guān)于《合同法》的幾個(gè)問題：

　　第一、目前《合同法》的適用范圍。這次修改變動(dòng)還是比較大，對(duì)適用范圍的討論爭論很厲害。最早的時(shí)候，也就是1999年制定《合同法》的時(shí)候，調(diào)整自然人、法人、其他組織之間設(shè)立發(fā)生、變更、終止“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”協(xié)議，經(jīng)過激烈爭議才改成“民事關(guān)系”的協(xié)議，但是后面還有很多限制，也就是婚姻、繼承、監(jiān)護(hù)等等協(xié)議適用其他法律規(guī)定。這次草案還是有很大進(jìn)步，非常明確地說關(guān)于婚姻、繼承其他法律沒有規(guī)定就按照這個(gè)法，這是擴(kuò)大了適用范圍。但是我覺得還不是特別明確，有幾個(gè)問題：第一個(gè)有關(guān)身份關(guān)系方面的協(xié)議是不是都可以適用《合同法》？第二個(gè)有關(guān)物權(quán)合同是不是都可以適用于《合同法》？目前最值得研究的是有關(guān)行政性質(zhì)的合同，比如說行政合同，我相信國家不會(huì)再專門制定一個(gè)《行政合同法》，但是很多招商引資等等這些合同，甚至剛才那位老師講的特許經(jīng)營合同被合同編刪掉了，這類合同如果不適用《合同法》，適用什么法？我感到比較憂心的是，正好最高人民法院讓行政庭審行政合同糾紛，而在這個(gè)過程當(dāng)中，行政庭審行政合同糾紛的時(shí)候和民庭審合同糾紛幾乎完全不一樣。我認(rèn)為問題比較大，在民庭看來合同可能有效、違約，但是在行政庭審的時(shí)候可能合同是無效的；在行政庭里面可能認(rèn)為這個(gè)合同符合了法定解除條件，在民庭可能認(rèn)為這個(gè)合同不符合法定解除條件，差別非常大。所以行政合同到底將來怎么辦？現(xiàn)在有些行政庭按照《合同法》來審，有些行政庭就完全不按照《合同法》來審，而按照相關(guān)的政策來審這個(gè)行政合同，我認(rèn)為這是一個(gè)問題。

　　第二、《合同法》當(dāng)中民商合一的體現(xiàn)方式。我們肯定要民商合一，而且《合同法》是在民商合一的問題上反映最直接的?，F(xiàn)在草案在民商合一的立法表達(dá)方式上還是有一些不太統(tǒng)一，有些規(guī)定是以民事為一般，以商事為特殊，有些規(guī)定是以商事為一般，以民事為特殊。比如王利明老師提出的民間借貸或者金融借貸合同等等，是同時(shí)規(guī)定？還是只規(guī)定一種，其他作為例外？如何表達(dá)這個(gè)規(guī)定，涉及到很多問題，立法的用語問題就值得研究。合同主體怎么表達(dá)？立法的時(shí)候總則到底應(yīng)該以商事為一般還是以民事為一般？我主張合同主要還是商事問題，所以合同總則立法的時(shí)候要站在商事合同的角度進(jìn)行合同法總則的制定。里面可以有一些關(guān)于民事合同的例外規(guī)定，我覺得這是非常重要的問題。民事合同和商事合同從訂立開始，訂立、履行、變更、解除、終止、違約責(zé)任追究等等統(tǒng)統(tǒng)都不一樣，我認(rèn)為它們差別很大。讓它們都適用同樣的無效規(guī)則，都適用同樣的解除條件是不是合適？分則當(dāng)中就有到底是民事、商事同時(shí)規(guī)定與否的的爭論，兩類買賣合同合一，保管、倉儲(chǔ)在一起，兩個(gè)借貸合同：一個(gè)民間借貸，一個(gè)金融借貸，到底哪一種方法好？其實(shí)我認(rèn)為最好以商事作為一般，對(duì)民事做出例外性規(guī)定，這樣可能會(huì)節(jié)省一些立法資源。

　　第三、《合同法》立法當(dāng)中的技術(shù)性問題。剛才幾個(gè)老師都講到了要約的問題，要約的條件，合同成立的條件等等，涉及到很多技術(shù)性問題，還是要認(rèn)真研究。比如說合同應(yīng)該經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章就生效，如果按照簽字本身就是一個(gè)要約和承諾，一方先簽了給另一方，另一方也簽字，是不是另一方簽字就生效？還是另一方簽字以后返回給我再生效？要看承諾規(guī)則。這些很細(xì)致的技術(shù)性問題都是司法實(shí)務(wù)當(dāng)中必須解決的問題。再比如合同價(jià)款，如果股價(jià)沒有約定清楚就很難辦。另外在商事方面，比如股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓又經(jīng)過好幾年，能不能返還？幾年后商業(yè)活動(dòng)已經(jīng)變化非常大了，一方進(jìn)來以后投入了大量的資金，而且這一方還很有本事，把公司發(fā)展得很好，現(xiàn)在當(dāng)初簽的合同無效了，應(yīng)當(dāng)按照原價(jià)還是應(yīng)該再把股權(quán)返還呢？很多問題非常值得研究，畢竟股權(quán)轉(zhuǎn)讓和普通的買賣還是不太一樣。

　　我就簡單說這幾點(diǎn)。謝謝大家！

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自由討論

　　主持人（沈健）：下面進(jìn)入自由討論環(huán)節(jié)。每位自由發(fā)言人發(fā)言不超過5分鐘。請舉手示意，自報(bào)家門。

　　下面先由我開始吧。我叫沈健，現(xiàn)在北京晨野律師事務(wù)所做律師，同時(shí)在中國政法大學(xué)、中國人民大學(xué)、鄭州大學(xué)和吉林大學(xué)做兼職教授，做一些專題講座和專題討論課。我想談以下三個(gè)問題：

　　第一，我看我們這次論文集，內(nèi)容都非常豐富，印刷也很精美。我從中看到的現(xiàn)象是很多青年學(xué)者寫的論文接觸實(shí)際，接觸案例，接觸到中國司法體系的很多問題，我認(rèn)為這是一個(gè)好事。我這一點(diǎn)想講的是問題意識(shí)。我從事二十年教學(xué)，又做了十多年的律師，我認(rèn)為在中國司法實(shí)踐中問題很多，碰到一個(gè)問題以后怎么來解決？法學(xué)院教師隊(duì)伍中超過五年以上司法實(shí)務(wù)工作經(jīng)歷的老師占比不到10%或者20%，非常少，這和我們社會(huì)的需求可能有一個(gè)很大的不同。我們做研究，我們讀書，我們設(shè)定自己的人生發(fā)展，對(duì)哪一個(gè)問題感興趣？向哪個(gè)方向發(fā)展？意識(shí)很重要，因?yàn)橐庾R(shí)決定你奮斗、努力的方向。

　　第二，我們現(xiàn)在在討論立法，立法是從理論出發(fā)的，不管中國的理論還是其他西方國家的理論，我們都把它學(xué)習(xí)、消化、吸收。另外，我們從中國的司法實(shí)踐出發(fā)把它總結(jié)、歸納再上升，最后形成一個(gè)可以作為法典中條款的法條。立法的表達(dá)怎么樣才能夠準(zhǔn)確？表達(dá)不準(zhǔn)確，就容易給裁判者帶來空前混亂。剛才我講到，依法成立的合同，當(dāng)事人都要受到約束。我們明明在理論上講合同有成立和生效之分，合同成立之后它的約束力在哪？如果成立的合同生效了就很好處理，如果我們只成立不生效，或者合同解除或者不履行又應(yīng)該怎么辦？我認(rèn)為法律的語言，特別在法典法條里面的語言一定要嚴(yán)謹(jǐn)，模棱兩可的東西要越少越好，只有這樣才能實(shí)現(xiàn)案件裁判的公正性、一致性和統(tǒng)一性。我還想到，在其他學(xué)科或者其他方面可以采用定量的辦法來分析，比如代理刑事案件，可以找很多可以減輕或者免除的情節(jié)。因?yàn)樽罡叻ㄔ河幸粋€(gè)量刑建議，自首減免40%，認(rèn)罪減免20%，有賬款來源并非貪污的減免20%，當(dāng)庭認(rèn)罪減免百分之多少等等，這都有明確的量刑建議。反觀之，在賠償數(shù)額上，比如精神損害賠償，全國法院的裁判文書的裁判結(jié)果不統(tǒng)一。再比如說死亡賠償金按20年來計(jì)算，但是死亡者可能是十幾歲的少年，可能是二十幾歲正當(dāng)年，還有四十幾歲上有老、下有小，為什么只賠償二十年？理論依據(jù)在哪里？符不符合對(duì)人的生命的保護(hù)？我希望在理論研究的時(shí)候?qū)W者能從更多的角度為一個(gè)理論提供依據(jù)、支持。一方面需要考慮理論發(fā)展的緣由，另一方面要通過大量本土的實(shí)踐進(jìn)而歸納、總結(jié)，找到準(zhǔn)確反映利益平衡的點(diǎn)，這樣制定出來的法條才有生命力。

　　第三，我建議學(xué)法律的年輕人如果有機(jī)會(huì)去司法實(shí)務(wù)部門掛職的機(jī)會(huì)，就要積極地去鍛煉，要經(jīng)過五年以上的努力，才能對(duì)這個(gè)行業(yè)實(shí)踐達(dá)到比較純熟的程度。我也研究了我國和歐美一些國家成功人士的傳記，我們?nèi)绻蛎藢W(xué)習(xí)、向偉大人物學(xué)習(xí)，沿著他們的路去實(shí)踐，終會(huì)取得一定的成功。

　　我的自由發(fā)言完畢，謝謝大家！

　　湯文平：我再談?wù)撘粋€(gè)條文。昨天因?yàn)闀r(shí)間有限，只講到我們?nèi)绻M(jìn)行創(chuàng)新要尤其謹(jǐn)慎，因?yàn)橛袝r(shí)候創(chuàng)新有可能帶來體系性的震蕩。比如草案第518條規(guī)定：“出租人未通知承租人或者有其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形的，承租人有權(quán)請求出租人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。除法律另有規(guī)定外，出租人與第三人訂立的房屋買賣合同的效力不受影響。”好幾條司法解釋專門規(guī)范了未通知承租人已經(jīng)進(jìn)行買賣，優(yōu)先購買權(quán)究竟應(yīng)該如何定位的問題。司法解釋是存在矛盾的。一方面傾向于把它作為一個(gè)債權(quán)行使，另外一方面同時(shí)又提到如果受讓人是善意并且已經(jīng)辦理過戶登記，應(yīng)當(dāng)予以維持物權(quán)變動(dòng)的格局，因此這里面又夾雜物權(quán)的因素。我在論文里面提到，這其實(shí)是出現(xiàn)了體系的問題，有些案型在夾縫里面得不到解決。從草案條文來看，是將其統(tǒng)籌為債權(quán)，這是一大創(chuàng)新。因?yàn)槲覀冎来箨懛ㄏ党凶馊说膬?yōu)先購買權(quán)究竟是不是債權(quán)性質(zhì)應(yīng)該很值得質(zhì)疑。我們現(xiàn)在把它直接作為債權(quán)性質(zhì)，也可以說是創(chuàng)新。問題是這種創(chuàng)新在未來司法實(shí)務(wù)當(dāng)中很可能帶來體系性的震蕩，我們在立法的時(shí)候要有足夠的想象力。為什么？因?yàn)榉ǘ▋?yōu)先購買權(quán)必定對(duì)三方的利益有所觸動(dòng)。我們推定當(dāng)事人是知法的。事實(shí)上我作為一個(gè)包租公，你作為承租人或買方，如果沒有咨詢專家，你就未必知道有這么一個(gè)優(yōu)先購買權(quán)，這將會(huì)對(duì)三方的利益構(gòu)成沖擊。我們正常的買賣很可能就是在外行之間。我把房屋賣給你，等到要辦理其他手續(xù)的時(shí)候你發(fā)現(xiàn)有承租方，而承租方可能了解承租人的優(yōu)先購買權(quán)這一規(guī)定進(jìn)而提出異議“我一直住得很好，價(jià)格也合適，干脆買下來”，這時(shí)候他就行使權(quán)利。法律有這樣的規(guī)定，于是這個(gè)買方應(yīng)當(dāng)自認(rèn)倒霉，因?yàn)榘肼窔⒊龀桃Ы?，而且他有?yōu)先購買權(quán)，買方放棄。這種放棄會(huì)不會(huì)構(gòu)成賣方的違約責(zé)任呢？我認(rèn)為在解釋上很難構(gòu)成違約責(zé)任。因?yàn)槲覀兪紫韧贫ù蠹叶贾ǎ鳛橘I方應(yīng)當(dāng)去調(diào)查出賣方有無配偶，買方要調(diào)查有沒有承租方。可是這里問題就很嚴(yán)重了，因?yàn)樽鳛橘I方交易已經(jīng)結(jié)束，其他的事情跟買方?jīng)]有關(guān)系，只要已經(jīng)締結(jié)了合同，達(dá)成了合意，無論到了什么階段殺出一個(gè)程咬金，出賣方這次賣房就無效，賣方造成損害應(yīng)該賠償。賠償多少？自然是差價(jià)。甚至殺出的程咬金是否真的會(huì)購買房屋也是一個(gè)值得討論的問題。所以我認(rèn)為這里可能會(huì)形成法律陷阱，在我們進(jìn)行創(chuàng)新時(shí)一定要預(yù)估。

　　主持人（沈?。?/strong>：謝謝湯老師。?