《意大利行政訴訟中預(yù)防性保護(hù)制度及啟示》成果要報(bào)

中國政法大學(xué)法學(xué)院 羅智敏教授

　　一、我國行政訴訟中預(yù)防性保護(hù)制度現(xiàn)狀及問題

　　在行政訴訟中，因訴訟期間較長(zhǎng)，起訴人的權(quán)益有可能在訴訟過程中因行政行為的執(zhí)行、沉默等受到嚴(yán)重的不可彌補(bǔ)的損害，例如建筑物被強(qiáng)制拆除，行政機(jī)關(guān)不允許進(jìn)行某種資格考試等，在這些情形中，即使后原告來勝訴，判決的內(nèi)容也無法實(shí)現(xiàn)。為了實(shí)現(xiàn)對(duì)公民權(quán)益及時(shí)有效的司法保護(hù)，防止這種損害的發(fā)生，很多國家都規(guī)定公民可以向法官申請(qǐng)緊急的保護(hù)措施，如停止執(zhí)行行政行為或要求行政機(jī)關(guān)維持某種現(xiàn)狀等，這就是行政訴訟中的預(yù)防性保護(hù)制度。

　　我國的立法中并沒有一套構(gòu)建完整的預(yù)防性保護(hù)制度，在《行政訴訟法》修改之前，我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定的行政行為停止執(zhí)行與《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》《若干解釋》第48條規(guī)定的先予執(zhí)行一般被認(rèn)為是行政訴訟中預(yù)防性保護(hù)的具體規(guī)定，《行政訴訟法》修訂之后，規(guī)定在第56條與第57條，這兩條規(guī)定過于粗略，不成體系，且規(guī)定本身具有一定的瑕疵，不能及時(shí)有效地保護(hù)行政相對(duì)人的利益。

　　首先，關(guān)于訴訟中是否可以停止執(zhí)行被訴行政行為，我國《行政訴訟法》(2015年5月1日實(shí)施)第56條規(guī)定了訴訟不停止執(zhí)行的原則：“訴訟期間，不停止行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，裁定停止執(zhí)行：(一)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；(二)原告或者利害關(guān)系人申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害國家利益、社會(huì)公共利益的；(三)人民法院認(rèn)為該行政行為的執(zhí)行會(huì)給國家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害的；(四)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。當(dāng)事人對(duì)停止執(zhí)行或者不停止執(zhí)行的裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次?！钡?7條規(guī)定：“人民法院對(duì)起訴行政機(jī)關(guān)沒有依法支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫(yī)療社會(huì)保險(xiǎn)金的案件，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響原告生活的，可以根據(jù)原告的申請(qǐng)，裁定先予執(zhí)行。當(dāng)事人對(duì)先予執(zhí)行裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行”。僅此兩條而已，具體法官審查的標(biāo)準(zhǔn)、程序等都沒有詳細(xì)規(guī)定。

　　此外，這種規(guī)定具有還存在一定缺陷。雖然行政訴訟法第56條規(guī)定不停止執(zhí)行為原則、以停止執(zhí)行為例外，但是實(shí)際上不停止執(zhí)行原則與行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的分配密不可分?！缎姓?qiáng)制法》再一次規(guī)定了強(qiáng)制執(zhí)行的程序，當(dāng)行政機(jī)關(guān)自身具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)時(shí)，如果該行政行為被訴，就會(huì)貫徹起訴不停止執(zhí)行原則，在這個(gè)時(shí)候，才會(huì)適用第56條的規(guī)定;而當(dāng)行政機(jī)關(guān)自身不具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，當(dāng)其行政行為被訴時(shí)，需要申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，這個(gè)時(shí)候就是適用原《司法解釋》第94條，即起訴停止執(zhí)行原則。因此，所謂的“不停止執(zhí)行”只適用于行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的情形，在實(shí)踐中享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)并不多，所以適用范圍極為有限，原則反成例外。

　　其次，從《行政訴訟法》第57條先予執(zhí)行的規(guī)定來看，在一定補(bǔ)充了停止被訴停止執(zhí)行的缺陷。第56條的規(guī)定除了有上述問題之外，也只能是針對(duì)行政相對(duì)人要求撤銷行政行為的情形，因此第57條規(guī)定的先予執(zhí)行制度在某種程度上起到了補(bǔ)充作用。然而，這一條的規(guī)定并不完善，因?yàn)樗苯右浦灿诿袷略V訟法，對(duì)行政訴訟中的某些特殊性沒有注意。先予予執(zhí)行的范圍具有局限性，僅規(guī)定對(duì)于追索支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫(yī)療社會(huì)保險(xiǎn)金的案件，這些案件都與財(cái)產(chǎn)有關(guān)，但是其他的不涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的就無法及時(shí)保護(hù)，2005年的孔慶軍訴湖南省氣象局案就充分說明了這一點(diǎn)：2005年10月，家在湖南省長(zhǎng)沙瀏陽市的孔慶軍報(bào)名參加了國家機(jī)關(guān)公務(wù)員考試，報(bào)考的職位是湖南省湘西土家族苗族自治州氣象業(yè)務(wù)管理員。他的成績(jī)合格且被通知體檢，隨后又沒有被錄用，孔慶軍將湖南省氣象局告上法庭，盡管將法院判決省氣象局對(duì)孔實(shí)施的考錄公務(wù)員的行政行為程序違法，被告敗訴。但是對(duì)他來說并沒有達(dá)到有效保護(hù)，因?yàn)榧词箘僭V他也僅是一場(chǎng)空歡喜，勝訴已經(jīng)毫無意義。

　　二、意大利《法典》對(duì)預(yù)防性保護(hù)制度的具體規(guī)定

　　意大利《行政訴訟法典》第二編“行政訴訟的一審程序”下的第二章“預(yù)防性保護(hù)程序”中，從第55條到第62條共8個(gè)條款對(duì)預(yù)防性保護(hù)制度進(jìn)行了系統(tǒng)的規(guī)定。該制度包括兩種情形，一種是訴前預(yù)防性保護(hù)，針對(duì)的情形是行政機(jī)關(guān)作出行政行為的或決定，情況緊急來不及起訴，如不采取適當(dāng)措施私權(quán)主體就會(huì)遭受非常嚴(yán)重的不可彌補(bǔ)的損害;另一種是訴中預(yù)防性保護(hù)，針對(duì)的情形是相對(duì)人已起訴，但因訴期較長(zhǎng)其權(quán)益有可能因行政的執(zhí)行受到嚴(yán)重不可彌補(bǔ)的損害。根據(jù)事情的緊急程度不同，訴中預(yù)防性保護(hù)又可以分為兩種情況，一種是合議庭審查做出決定，因此也可以稱為合議的預(yù)防性保護(hù)，一種是在非常緊急情況下向大區(qū)行政法院主席直接提出的，由主席或其委托的法官做出決定，被稱為獨(dú)任的預(yù)防性保護(hù)。預(yù)防性保護(hù)程序包括申請(qǐng)、受理、裁定及執(zhí)行程序。訴前預(yù)防性保護(hù)是一種極為特殊的情況，其中一些內(nèi)容與訴中預(yù)防性保護(hù)制度基本相同。

　　訴中訴中預(yù)防性保護(hù)否認(rèn)申請(qǐng)人一般是起訴人，申請(qǐng)人既可以在起訴狀中一并提出預(yù)防性保護(hù)的請(qǐng)求，也可以在起訴后單獨(dú)遞交申請(qǐng)書。收到申請(qǐng)人的申請(qǐng)書之后，行政法官應(yīng)該審查申請(qǐng)是否符合法律所規(guī)定的情形，全面衡量采取預(yù)防性保護(hù)措施對(duì)申請(qǐng)人、公共利益與其他利害關(guān)系人的影響，并綜合考慮其他因素之后，決定同意或者拒絕該申請(qǐng)。法律規(guī)定了法官同意采取保護(hù)措施需要查證的兩個(gè)前提條件，即申請(qǐng)人表面上有良好權(quán)利，且會(huì)有“訴訟拖延中的危險(xiǎn)，前者表現(xiàn)法官預(yù)測(cè)申請(qǐng)人勝訴的可能性上，后者在于確定申請(qǐng)人的利益因訴訟的拖延將要受損的程度。預(yù)防性保護(hù)裁定一經(jīng)作出在秘書處備案之后便發(fā)生法律效力，它所產(chǎn)生的效果并非是終局的，但是裁定不對(duì)判決產(chǎn)生任何約束力。 行政法官除了可以做出停止執(zhí)行被訴行政行為的裁定外，還可以根據(jù)具體案情采取“能夠臨時(shí)性保證訴訟判決的效力”的措施，法律同時(shí)規(guī)定了一種不同于停止執(zhí)行的預(yù)防性保持措施—命令行政機(jī)關(guān)交付一定數(shù)額的金錢。

　　根據(jù)利害相關(guān)人的申請(qǐng)裁定可以被撤銷或變更，如果該申請(qǐng)被拒絕，還可重新提起。針對(duì)大區(qū)行政法院作出的預(yù)防性保護(hù)裁定可以提起上訴。預(yù)防性保護(hù)裁定一旦做出，被訴行政機(jī)關(guān)及相關(guān)人都應(yīng)該遵守執(zhí)行。如果行政機(jī)關(guān)不遵守或者只部分遵守行政法官作出的預(yù)防性保護(hù)措施，大區(qū)行政法院可以行使與服從判決之訴相關(guān)的所有權(quán)力。為了避免申請(qǐng)人濫用預(yù)防性保護(hù)程序，意大利法律還明確規(guī)定了有關(guān)預(yù)防性保護(hù)程序的費(fèi)用承擔(dān)及擔(dān)保。

　　在訴中預(yù)防性保護(hù)中，《法典》還規(guī)定了獨(dú)任的預(yù)防性保護(hù)程序。在“非常嚴(yán)重及緊急的情況下”，以至于甚至不能允許拖延到議事室的日期，申請(qǐng)人可以直接向行政法院的主席或訴訟所受理部門的主席提起，并提前告知其他的當(dāng)事人。與一般的程序不同的是，在緊急狀況下申請(qǐng)人直接向行政法院主席提出預(yù)防性保護(hù)申請(qǐng)時(shí)，法律規(guī)定行政法院主席也可以不經(jīng)過辯論而直接作出命令，但是“在頒發(fā)命令之前，一旦主席認(rèn)為需要，可以聽取能夠出席的當(dāng)事人意見，包括分別聽取意見，無需聽審及形式要求?！敝飨龀龅念A(yù)防性保護(hù)的命令只是暫時(shí)性的，針對(duì)主席的命令是不可上訴的，因?yàn)樵撋暾?qǐng)還應(yīng)該交到法院的第一議事室由法官進(jìn)行集體決定，因此主席命令的效力直到預(yù)防性保護(hù)申請(qǐng)被交到第一議事室由法官集體作出裁定為止，第一有用議事室可以撤銷、變更或肯定主席的命令。

　　訴前預(yù)防性保護(hù)是指為避免自己的權(quán)益受到損害，在行政訴訟起訴前當(dāng)事人因情況緊急而申請(qǐng)針對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的預(yù)防性保護(hù)措施?，F(xiàn)在明確規(guī)定在《法典》第61條，“在特別嚴(yán)重及緊急情況下，以至于也不能事前起訴及通過主席令的臨時(shí)性預(yù)防性保護(hù)的申請(qǐng)，具有訴訟資格的主體可以提出臨時(shí)性預(yù)防保護(hù)措施的申請(qǐng)，這些措施在提起實(shí)質(zhì)訴訟及在訴訟中進(jìn)行預(yù)防性保護(hù)申請(qǐng)的必要期間內(nèi)是不可缺少的?！薄斗ǖ洹芬?guī)定了訴前預(yù)防性保護(hù)措施的最長(zhǎng)效力期間，即從其做出之日起60日后喪失效力，之后只有在訴中重新確定或者規(guī)定的預(yù)防性保護(hù)措施才有效力。針對(duì)訴前預(yù)防性保護(hù)措施的決定不能上訴，但是只要它具有效力時(shí)，根據(jù)被通知的當(dāng)事人的申請(qǐng)是可以被撤銷或者修改的。同樣，如果申請(qǐng)被拒絕，針對(duì)拒絕的決定也不可上訴，但是在起訴之后，申請(qǐng)人仍然可以通過訴中預(yù)防性保護(hù)的形式再次提起。

　　三、意大利行政訴訟中的預(yù)防性保護(hù)制度的啟示

　　通過對(duì)意大利行政訴訟中預(yù)防性保護(hù)制度的全面審查，可以看出此制度也是一個(gè)漸進(jìn)發(fā)展的過程，對(duì)我國相關(guān)制度啟示如下：

　　1.通過立法明確預(yù)防性保護(hù)制度

　　(1)明確預(yù)防性保護(hù)措施的類型及相關(guān)程序。預(yù)防性保護(hù)措施應(yīng)針對(duì)不同訴訟類型進(jìn)行規(guī)定，雖然我國行政訴訟法及修正案都沒有對(duì)行政訴訟進(jìn)行類型化規(guī)定，但是可以按照訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審查，分為停止執(zhí)行與其他保護(hù)措施，前者針對(duì)積極的行政行為，包括停止執(zhí)行行政行為與行政規(guī)范性文件;后者針對(duì)的是行政機(jī)關(guān)的拒絕、不作為、沉默或需要維持現(xiàn)有公法關(guān)系現(xiàn)狀的情形，法官可以根據(jù)具體情形做出各種保全措施(禁止、命令、要求行政機(jī)關(guān)重新審查、支付金錢等)，例如對(duì)針對(duì)申請(qǐng)考試的拒絕，法官審查后可以要求行政機(jī)關(guān) “予以保留地”允許考試。

　　(2)明確訴訟中停止執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，法官審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在立法中明確規(guī)定?？梢越梃b意大利的標(biāo)準(zhǔn)，分為“勝訴的可能性”與“嚴(yán)重的不可彌補(bǔ)的損害危險(xiǎn)”兩方面，前者要求法官對(duì)訴訟結(jié)果進(jìn)行預(yù)測(cè)，后者在于確定申請(qǐng)人的利益將要受損的程度。法官應(yīng)有一定的裁量權(quán)，全面衡量申請(qǐng)人、公共利益與其他利害關(guān)系人的利益后作出裁定。裁定具有預(yù)防性、保護(hù)性和臨時(shí)性，對(duì)判決沒有約束力，可以被撤銷、變更，針對(duì)裁定可以上訴。

　　(3)明確訴訟中停止執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)中應(yīng)該衡量各方的合法權(quán)益。在我國停止執(zhí)行行政行為的標(biāo)準(zhǔn)中，只是規(guī)定法官要衡量原告的利益、國家利益、社會(huì)公共利益，而關(guān)于第三人，僅是規(guī)定了他具有申請(qǐng)停止執(zhí)行行政行為的資格，并沒有提到如果停止執(zhí)行對(duì)第三人利益造成損害時(shí)，法院是否考慮可以不停止執(zhí)行。

　　(4)明確當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán)。我國修正后的《行政訴訟法》在此方面無疑是有了加大的進(jìn)步，無論是停止執(zhí)行還是先予執(zhí)行都規(guī)定了當(dāng)事人可以進(jìn)行復(fù)議的權(quán)利，但是采用何種方式，具體的程序規(guī)定等方面還需要細(xì)化。

　　(5)明確預(yù)防性保護(hù)程序與一般訴訟程序之間的關(guān)系，明確針對(duì)預(yù)防性保護(hù)是否可以撤銷、變更或者上訴。

　　2.發(fā)揮法官的司法能動(dòng)性

　　在司法實(shí)踐中，我國法院面對(duì)大量的需要給于及時(shí)的預(yù)防性保護(hù)的案件，由于沒有立法的明確規(guī)定，很難做出突破地判決。應(yīng)該充分發(fā)揮法官的司法能動(dòng)性，在立法滯后的情況下，通過一定的判例推動(dòng)行政訴訟的發(fā)展。

　　總之，預(yù)防性保護(hù)制度在當(dāng)今各國行政訴訟中不可或缺，盡管具體制度設(shè)計(jì)有所區(qū)別，但客觀結(jié)果表現(xiàn)為趨同，它從一個(gè)側(cè)面反映了大陸法系行政訴訟發(fā)展的變化，即從單純的公益優(yōu)先到對(duì)私人權(quán)益及時(shí)有效的保護(hù)并兼顧多方利益的均衡發(fā)展。其發(fā)展有著深厚的理論基礎(chǔ)，同時(shí)司法判例對(duì)立法的發(fā)展起著重要的推動(dòng)作用。我國沒有規(guī)定訴前預(yù)防性保護(hù)，也沒有完整的訴中預(yù)防性保護(hù)，大量案例表明一方面需要在修改的行政訴訟法中對(duì)預(yù)防性制度做出全面規(guī)定，另一方面需要發(fā)揮法官的司法能動(dòng)性，通過案例逐步完善該制度。